[案情介紹]

2008年4月，某市工商局檢查支隊在開展公用企業(yè)格式合同專項檢查中發(fā)現(xiàn)，該市某供排水公司（以下簡稱當(dāng)事人）印制使用的《城市供用水合同》中，制定了用水人逾期繳納水費每日加收5‰的違約金條款。經(jīng)查閱相關(guān)法規(guī)、規(guī)章，該條款涉嫌違反國家發(fā)改委、建設(shè)部修訂的《城市供水價格管理辦法》中違約金標(biāo)準(zhǔn)確定的規(guī)定，也涉嫌違反《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》、《福建省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》的有關(guān)規(guī)定，于2008年5月4日立案進行調(diào)查。

經(jīng)調(diào)查，國家發(fā)改委、建設(shè)部新修訂《城市供水價格管理辦法》中，取消了原有“用水人逾期繳納水費按應(yīng)交納水費額每日加收5‰滯納金”規(guī)定，同時增加了“城市供水企業(yè)在具體的執(zhí)行中，可按《中華人民共和國合同法》《城市供水條例》的有關(guān)規(guī)定，通過與用戶協(xié)商，在供水合同中約定逾期付款的違約金標(biāo)準(zhǔn)，沒有約定的，按照最高人民法院的有關(guān)司法解釋，可參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期利息標(biāo)準(zhǔn)收取用戶逾期付款違約金?！倍?dāng)事人未通過與用戶協(xié)商，單方面在其印制并提供使用的《城市供用水合同》第六條第（二）項用水人的違約責(zé)任中制定了：用水人未按期交納水費（含污水處理費）的，應(yīng)當(dāng)按每日5‰支付違約金……”的條款。

從2005年9月至2008年4月期間，當(dāng)事人按其單方面制定的違約金標(biāo)準(zhǔn)，共收取用戶違約金合計275950.75元。

當(dāng)事人在未與用戶協(xié)商約定逾期違約金標(biāo)準(zhǔn)的情況下，使用《城市供用水合同》的格式條款，規(guī)定用水人逾期繳納水費的每日5‰違約金標(biāo)準(zhǔn)，該標(biāo)準(zhǔn)超過中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期利息收取用戶逾期付款違約金每日萬分之六點五三的合理標(biāo)準(zhǔn)，加重了消費者的違約責(zé)任。當(dāng)事人的行為違反了《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》第二十四條第一款“經(jīng)營者不得以格式合同、通知聲明、店堂告示等方式作出對消費者不公平、不合理的規(guī)定……”及《福建省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》第二十七條第一款第八項“規(guī)定消費者支付的違約金或者損害賠償金超過合理數(shù)額”的規(guī)定。鑒于當(dāng)事人在案發(fā)后能積極配合案件的查處、提供有關(guān)證據(jù)、主動更正合同中侵害消費者合法權(quán)益的格式條款，根據(jù)《福建省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》第六十條規(guī)定，對當(dāng)事人作出責(zé)令改正使用格式條款侵害消費者權(quán)益的違法行為、沒收違法所得97946.31元的行政處罰。

[爭議焦點]

該案是一起典型的公用企業(yè)利用格式合同條款侵害消費者權(quán)益一起案件。該案的順利查辦，不僅拓展了查辦合同案件門類，而且還提高了執(zhí)法辦案人員查辦合同案件的水平和信心。該案查處過程中存在著對格式合同條款的認(rèn)定、違法行為定性、違法所得計算、違約金的界定等焦點問題。

[案件評析]

一、格式條款的認(rèn)定。

根據(jù)《中華人民共和國合同法》第三十九條第一款“采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應(yīng)當(dāng)遵循公平原則確定當(dāng)事人之間的權(quán)利和義務(wù)，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責(zé)任的條款”、第二款“格式條款是當(dāng)事人為了重復(fù)使用而預(yù)先擬定，并在訂立合同時未與對方協(xié)商的條款”。

本案中，當(dāng)事人使用的《城市供用水合同》印制于《用水申請登記表》的背面，沒有設(shè)置供、用水雙方當(dāng)事人簽名、蓋單之處，僅在《用水申請登記表》正面茲聲明欄中印上“同意以上內(nèi)容并愿意遵守《城市供水管理規(guī)定》和背面《城市供用水合同》，現(xiàn)予以確定”的內(nèi)容。極易造成用戶填寫完正面表格后忽略閱讀背面合同內(nèi)容并簽字。而該合同在沒有與用戶協(xié)商的前提下，單方面擬定合同格式和內(nèi)容，合同中除了日期、金額、天數(shù)采用填空式手工填寫外，每份表格和附后的合同格式及內(nèi)容完全一樣，且反復(fù)使用，應(yīng)認(rèn)定為格式條款。

二、違法行為定性

對本案當(dāng)事人違法行為如何定性問題，辦案人員也有不同的觀點。

一種觀點認(rèn)為，當(dāng)事人在其印制并提供使用的《城市供用水合同》的格式條款中擅自制定違約金標(biāo)準(zhǔn)，實際上是就是公用企業(yè)濫收費用的違法行為。國家工商局《關(guān)于禁止公用企業(yè)限制競爭行為的若干規(guī)定》中對“濫收費用”已有明確的解答，是指超出正常的收費項目或者標(biāo)準(zhǔn)而收取的不合理的費用。而國家發(fā)改委、建設(shè)部在2004年修訂《城市供水價格管理辦法》中取消了原有“應(yīng)按交納水費額每日加收5‰滯納金”規(guī)定，也就是說當(dāng)事人在2004年之后，收取用水人每日5‰違約金的標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)沒有了行之有效的依據(jù)。因此，超出收費項目和標(biāo)準(zhǔn)收取用戶違約金的行為是公用企業(yè)濫收費用的違法行為，應(yīng)當(dāng)適用《反不正當(dāng)競爭法》定性處罰。

另一種觀點認(rèn)為，這應(yīng)當(dāng)是一種利用格式條款加重消費者責(zé)任，侵害消費者權(quán)益的行為。當(dāng)事人印制并提供使用的《城市供用水合同》的格式條款中規(guī)定的5‰的標(biāo)準(zhǔn)是違約金而不是滯納金，違約金是屬于平等的民事主體之間的一種民事責(zé)任形式，只要是雙方協(xié)商同意，不要說是5‰的標(biāo)準(zhǔn)，就是5%也是可以的。但是，如果當(dāng)事人沒有通過與用戶協(xié)商約定的前提下，也可以收，但是，其收取的違約金必須參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期利息標(biāo)準(zhǔn)收取。本案當(dāng)事人在未與用戶協(xié)商約定逾期違約金標(biāo)準(zhǔn)的情況下，單方面在印制并提供給用戶使用的《城市供用水合同》的格式條款中規(guī)定用水人逾期繳納水費的每日5‰違約金標(biāo)準(zhǔn)，是一種合同違法行為，不宜認(rèn)定為公用企業(yè)濫收費用行為。且在我省地方法規(guī)《福建省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》規(guī)定，經(jīng)營者向消費者提供服務(wù)所使用的格式條款，不得有加重消費者責(zé)任，在第二十七條第一款第八項就更加明確指出，在使用格式條款中不得“規(guī)定消費者支付的違約金或者損害賠償金超過合理數(shù)額”，因此，將本案當(dāng)事人的行為認(rèn)定為是一種使用格式條款，規(guī)定消費者支付的違約金超過合理數(shù)額，從而加重消費者責(zé)任，侵害消費者權(quán)益的行為，這種定性更為確切。應(yīng)適用《福建省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》定性處罰。

辦案人員就以上兩種觀點進行了剖析，最終形成了統(tǒng)一意見，采納了第二種觀點。對當(dāng)事人的違法行為的準(zhǔn)確定性，也為本案的查辦找準(zhǔn)了方向。

三、違約金的界定。

違約金是指在簽訂合同時，由雙方約定或法律規(guī)定在一方違反合同后向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)額的金錢財物。《合同法》第114條規(guī)定：“當(dāng)事人可以約定一方違約時應(yīng)當(dāng)根據(jù)違約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法”。違約金和滯納金有著本質(zhì)的區(qū)別，屬于兩個完全不同的法律概念。違約金是屬于平等的民事主體之間的一種民事責(zé)任形式，而滯納金則是行政相對人違反行政管理法規(guī)而承擔(dān)的一種行政責(zé)任。

違約金包括法定違約金和約定違約金兩種,法定違約金如：《電信條例》第35條：“電信用戶應(yīng)當(dāng)按照約定的時間和方式及時、足額地向電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者交納電信費用；電信用戶逾期不交納電信費用的，電信業(yè)務(wù)經(jīng)營者有權(quán)要求補交電信費用，并可以按照所欠費用每日加收3‰的違約金”。根據(jù)2005年3月17日建設(shè)部辦公廳《建設(shè)部關(guān)于對自來水水費滯納金有關(guān)問題的復(fù)函》（建辦綜函〔2005〕120號）文件規(guī)定，本案的違約金應(yīng)經(jīng)雙方協(xié)商屬約定違約金而不是法定違約金。

四、每日5‰違約金標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)認(rèn)定其違法。

由于當(dāng)事人在合同中所設(shè)立的違約金是約定違約金，而不是法定違約金。用戶延遲支付水費是一種違約行為，應(yīng)當(dāng)支付違約金。但是當(dāng)事人未與用水人協(xié)商，單方面在《城市供用水合同》中制定用水人逾期繳納水費每日加收5‰的違約金條款，是單方面的意愿表示，限制了用戶的選擇權(quán)，有悖于約定違約金的法律界定和《合同法》中的公平原則。因此本案合同中確定每日5‰違約金標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)認(rèn)定其違法。

從辦案的角度，要認(rèn)定該違約金標(biāo)準(zhǔn)是違法，關(guān)鍵的一點就是要取得當(dāng)事人的供用水合同是“單方制定、未與用水人協(xié)商約定”的證據(jù)。辦案人員掌握的《城市供用水合同》都是已經(jīng)供用水雙方已經(jīng)簽字確認(rèn)合同，可以視為是雙方意志的表達，當(dāng)事人更清楚這一點。因此在這一關(guān)鍵證據(jù)的取證過程中也遇到了一些小波折。當(dāng)事人一開始就辯稱合同條款雖然是單方制定的，但用戶也是看過合同后才簽字的，也就是說用戶同意了每日5‰違約金標(biāo)準(zhǔn)。對此辦案人員認(rèn)為當(dāng)事人屬公用企業(yè)，處于壟斷地位，用戶沒有第二個供水企業(yè)的選擇權(quán)，且格式合同中只有每日5‰違約金標(biāo)準(zhǔn)，沒有其他標(biāo)準(zhǔn)可供選擇，不簽合同的話也就意味著用戶不能用水，用戶即使不滿意每日5‰違約金標(biāo)準(zhǔn)，但要申請用水也只有簽字。同時辦案人員還向當(dāng)事人指出如不積極配合說出實情，那我們就通過媒體告知用戶，請用戶到工商部門來提供證言，了解他們的真實意愿。當(dāng)事人感到事情發(fā)展下去的嚴(yán)重性，態(tài)度也發(fā)生了轉(zhuǎn)變，承認(rèn)供用水合同是單方制定，供用水涉及到千家萬戶，不可能做到與每個用戶協(xié)商約定。同時還積極配合提供出收取違約金的會計憑證和賬目，使關(guān)鍵的證據(jù)得以固定，案件的查辦工作才得以順利進行。

五、違約金合理數(shù)額的確定

《福建省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》第二十七條第一款第八項“規(guī)定消費者支付的違約金或者損害賠償金超過合理數(shù)額”。那什么是本案中的合理數(shù)額？

根據(jù)2005年3月17日,《建設(shè)部關(guān)于對自來水水費滯納金有關(guān)問題的復(fù)函》文件的規(guī)定：“……城市供水企業(yè)在具體執(zhí)行中，可按《中華人民共和國合同法》、《城市供水條例》的有關(guān)規(guī)定，通過與用戶協(xié)商，在供水合同中約定逾期付款的違約金標(biāo)準(zhǔn)；沒有約定的，按照最高人民法院的有關(guān)司法解釋，可參照中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期利息的標(biāo)準(zhǔn)計算逾期付款違約金”。為了確定金融機構(gòu)計收逾期貸款利息的標(biāo)準(zhǔn)，南平市工商局還走訪了當(dāng)?shù)氐娜嗣胥y行，取得了中國人民銀行《中國人民銀行關(guān)于人民幣貸款利率有關(guān)問題的通知》《關(guān)于擴大金融機構(gòu)貸款利率浮動區(qū)間有關(guān)問題的通知》有關(guān)文件，在計算合理違約金標(biāo)準(zhǔn)過程中，還充分聽取了當(dāng)事人的陳述意見，參照了中國人民銀行規(guī)定的金融機構(gòu)計收逾期利息的最高浮動標(biāo)準(zhǔn)，結(jié)合現(xiàn)行金融機構(gòu)貸款年利率7.83％的標(biāo)準(zhǔn)，據(jù)此，確定了當(dāng)事人合理收取用戶逾期付款違約金的標(biāo)準(zhǔn)為每日萬分之六點五三。

六、違法所得認(rèn)定。

在認(rèn)定當(dāng)事人執(zhí)行的5‰違約金標(biāo)準(zhǔn)屬違法收取的前提下，對當(dāng)事人的實際違法所得應(yīng)予以了客觀認(rèn)定。

1、當(dāng)事人違法所得時間段的認(rèn)定。

當(dāng)事人執(zhí)行的5‰違收取約金的標(biāo)準(zhǔn)開始時間是在2004年11月29日國家發(fā)改委、建設(shè)部修訂《城市供水價格管理辦法》及2005年3月17日建設(shè)部辦公廳下發(fā)《建設(shè)部關(guān)于對自來水水費滯納金有關(guān)問題的復(fù)函》的有關(guān)規(guī)定后開始的，其違規(guī)收取5‰違約金的行為本應(yīng)從2005年3月17日計算。但是由于《福建省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》修訂后施行時間是在2005年9月1日，而認(rèn)定其“規(guī)定消費者支付的違約金或者損害賠償金超過合理數(shù)額”之行為正是在修訂后的《福建省實施<中華人民共和國消費者權(quán)益保護法>辦法》第二十七條第一款第八項的規(guī)定中，修訂前的條款中對此行為未做規(guī)定，因此在認(rèn)定當(dāng)事人違法所得時間段時，應(yīng)從2005年9月1日起開始計算。

2、當(dāng)事人違法所得金額的認(rèn)定。

扣除當(dāng)事人合理收取用戶違約金的部分，其多收取消費者逾期繳納水費違約金為239911.58元。由于當(dāng)事人收取的水費違約金中繳納了增值稅、防洪費、城建稅、教育附加費、企業(yè)所得稅等稅費項目90765.27元，因此，當(dāng)事人違法所得扣除已繳納稅費后為149146.31元。

   當(dāng)事人又向工商部門提出能否將其催繳水費過程中實際已支出的人工費用51200元從違法所得中予以扣除。根據(jù)該企業(yè)的實際情況，工商部門對其陳述意見予以采納，最終認(rèn)定其實際違法所得金額為97946.31元。