所以第二種意見認(rèn)為，根據(jù)《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》及市局[2006]39號文件規(guī)定，對公司未取得專項(xiàng)審批的超范圍經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)適用《適用無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第一款之規(guī)定。

于是有些辦案人員在對公司未取得專項(xiàng)審批的超范圍經(jīng)營行為案件查處時感到困惑，不知其應(yīng)適用《公司登記管理?xiàng)l例》第七十三條還是適用《無照經(jīng)營查處取締》第十四條第一款之規(guī)定，同時也對市局[2003]100號文件與[2006]39號文件之間的交叉產(chǎn)生了質(zhì)疑。

二、公司未取得專項(xiàng)審批的超范圍經(jīng)營行為的定性問題及與《無照經(jīng)營查處取締辦法》的關(guān)系

市局[2003]100號文對未取得專項(xiàng)審批的超范圍經(jīng)營行為明確定性為“違法經(jīng)營行為”，而非無照經(jīng)營行為，這一點(diǎn)與《無照經(jīng)營查處取締辦法》第四條第一款的規(guī)定相一致，無照經(jīng)營行為的“照”特指“工商營業(yè)執(zhí)照”。那么，《無照經(jīng)營查處取締辦法》將未取得專項(xiàng)審批的超范圍經(jīng)營行為歸入其中的用意何在呢？本文以為，從全文看，這樣的規(guī)定旨在更加明確定性什么是無照經(jīng)營行為，同時明確賦予工商及相關(guān)部門職責(zé)。而從該辦法第十七條規(guī)定“許可審批部門查處本辦法第四條第一款第(一)項(xiàng)、第(五)項(xiàng)規(guī)定的違法行為，應(yīng)當(dāng)依照相關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定處罰；相關(guān)法律、法規(guī)對違法行為的處罰沒有規(guī)定的，許可審批部門應(yīng)當(dāng)依照本辦法第十四條、第十五條、第十六條的規(guī)定處罰?！眮砜矗瑢ξ慈〉脤ｍ?xiàng)審批的超范圍經(jīng)營行為是“準(zhǔn)適用”即參照無照經(jīng)營查處的，但前提是“其它法律法規(guī)沒有特別規(guī)定”，這一點(diǎn)上和《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第二款的排除性規(guī)定沒有區(qū)別，所以從這個角度上講，對未取得專項(xiàng)審批的超范圍經(jīng)營行為的定性并沒有顯示多么的重要，重要的是“有無其他規(guī)定”。

三、關(guān)于相關(guān)是否存在“其它法律法規(guī)有特別規(guī)定”

涉及到規(guī)范公司未取得專項(xiàng)審批的超范圍經(jīng)營行為有以下法律、法規(guī)和規(guī)章：《公司法》、《公司登記管理?xiàng)l例》、《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》，而由于《公司登記管理?xiàng)l例》是《公司法》的細(xì)化，所以最重要的就是處理好《公司登記管理?xiàng)l例》與《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》二者的適用關(guān)系。

就兩者比較而言，從法律位階來看，前者是國務(wù)院制定的行政法規(guī)，后者是工商總局制定的部門規(guī)章，前者的效力高于后者，兩者屬于上位法與下位法的關(guān)系；從生效時間看，前者最新修改于2005年12月18日，生效于2006年1月1日，后者生效日期為2004年7月1日，兩者屬后法與前法的關(guān)系；從規(guī)定內(nèi)容看，前者是登記事項(xiàng)的一般規(guī)定，后者是經(jīng)營范圍的專門規(guī)定，兩者屬于一般法與特別法的規(guī)定。但從這三個方面相比較而言，層級效力的比較最先，一般與特別的關(guān)系次之，而只有兩者沖突才會可能涉及到生效時間的問題；那么，兩者之間是否存在法律沖突或競合的問題呢？

首先，我們看修改之前的《公司登記管理?xiàng)l例》，其在第七十一條特別規(guī)定了“公司超出核準(zhǔn)登記的經(jīng)營范圍從事經(jīng)營活動的”的情形，同時在第六十三條規(guī)定“公司變更登記事項(xiàng)，未按照規(guī)定辦理有關(guān)變更登記的，由公司登記機(jī)關(guān)責(zé)令限期辦理；逾期未辦理的，處以１萬元以上１０萬元以下的罰款”，由此可見，原《公司登記管理?xiàng)l例》把涉及經(jīng)營范圍的登記事項(xiàng)予以了特別的對待；修改之后的《公司登記管理?xiàng)l例》涉及相關(guān)的只有第七十三條，并且用了“其中涉及專項(xiàng)審批經(jīng)營范圍”的字眼，可見經(jīng)營范圍并未與其他登記事項(xiàng)予以區(qū)分，只是做了加重處罰，而且特意規(guī)定涉及專項(xiàng)審批的、情節(jié)嚴(yán)重的“擅自變更登記事項(xiàng)”吊銷營業(yè)執(zhí)照的規(guī)定，可以說這樣一來，適用吊銷營業(yè)執(zhí)照的范圍比修改前也明顯縮小了。從這個角度而言，我們可以看出《公司登記管理?xiàng)l例》將未取得專項(xiàng)審批的超范圍經(jīng)營行為納入此條的意圖。

我們再來看一下《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》的相關(guān)規(guī)定，也是我們最為疑惑的規(guī)定：該規(guī)定第四條特別強(qiáng)調(diào)區(qū)分了一般項(xiàng)目與許可項(xiàng)目，在整個規(guī)定中都予以了區(qū)別對待，在第十五、十六條更是做出了實(shí)質(zhì)性的區(qū)分：“超出登記從事一般事項(xiàng)的，按照超范圍予以查處”、“而超出登記從事許可項(xiàng)目的，按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》予以查處”，似乎十分明確的指出對未取得專項(xiàng)審批的超范圍經(jīng)營行為應(yīng)當(dāng)適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》查處，否則何以分兩條區(qū)分對待呢？然而仔細(xì)推敲下來，這個結(jié)論似是而非：其一，超出一般事項(xiàng)的超范圍經(jīng)營屬于有照主體的“登記事項(xiàng)問題”，一直就不在《無照經(jīng)營查處取締辦法》的規(guī)定范圍之內(nèi)，自然應(yīng)當(dāng)和在其中所規(guī)定的未取得專項(xiàng)審批的超范圍經(jīng)營行為有所區(qū)分，從而明確排除其適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》；其二，“按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》予以查處”并不等同于“按照無照行為的罰則予以查處”，而可以適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》的相關(guān)排除性法律條款。而并不產(chǎn)生說所謂的絕對的適用《無照經(jīng)營查處取締辦法》第十四條第一款而不能適用其他法律所產(chǎn)生的沖突問題。

第三，我們在看《公司登記管理?xiàng)l例》與《企業(yè)經(jīng)營范圍登記管理規(guī)定》的關(guān)系同時，一方面要看到，在經(jīng)營范圍上后者是做出了特殊的、更為細(xì)致的規(guī)定；另一方面，企業(yè)的概念要大于公司，在這一點(diǎn)上，前者是后者的一個“特殊規(guī)定”。而且，前者的法律效力要高于前者，后者并不抵觸、也不應(yīng)該抵觸前者，出現(xiàn)競合時，適用優(yōu)先適用特殊主體規(guī)范的《公司登記管理?xiàng)l例》即可。同時我們可以從另一個角度反向推理這個問題，如果我們以為應(yīng)當(dāng)按照《無照經(jīng)營查處取締辦法》的相關(guān)罰則進(jìn)行處罰，那么如果我們想吊銷公司的營業(yè)執(zhí)照，依據(jù)何在？只有《公司登記管理?xiàng)l例》有相關(guān)依據(jù)，而作為清除公司主體退出市場的手段，《無照經(jīng)營查處取締辦法》的“無照”特性注定是無法做到這一點(diǎn)的。

綜上所述，本文以為，現(xiàn)階段對于公司未取得專項(xiàng)審批的超范圍經(jīng)營行為，適用《公司登記管理?xiàng)l例》第七十三條第一款的規(guī)定予以處罰是適當(dāng)?shù)摹囊陨戏治龅降囊恍┱`區(qū)，我們可以得出以下一些經(jīng)驗(yàn)從而有所裨益于日常的工作：1.對于不同法規(guī)之間的概念應(yīng)當(dāng)在解讀時注意區(qū)分把握；2.出現(xiàn)法規(guī)競合時，注意處理好優(yōu)先原則的比較順序；3.在學(xué)習(xí)法規(guī)時，應(yīng)當(dāng)注意條款項(xiàng)之間的主語定性，切不可想當(dāng)然的一概而論；4.對于一部法規(guī)的理解與解讀，應(yīng)當(dāng)注意“整體理解”與“特定語境理解”相結(jié)合的方法，從而有助于我們?nèi)?、?zhǔn)確地掌握法律的要義。

中國的各項(xiàng)部門法、地方法林林總總，《無照經(jīng)營查處取締辦法》施行已經(jīng)4年有余，然而當(dāng)我們在試圖深究一些問題的時候還是不免產(chǎn)生遲疑，因此在適用法律的過程中多些探究比較,想來還是十分必要的。

北京市工商局密云分局  喬小增  霍曉紅