規(guī)范裁判的基本標(biāo)準(zhǔn)[講座]
　　轉(zhuǎn)貼自：http://www.lawyeronline./index.php　　原作者：最高人民法院審判長、法學(xué)教授?
　　
　　掌握了民商事裁判標(biāo)準(zhǔn)的基本規(guī)范之后，就應(yīng)將民商審判活動(dòng)落實(shí)到裁判結(jié)果上。關(guān)于民商裁判文書的制作與應(yīng)用，筆者曾撰寫過多篇論文發(fā)表于《人民司法》、《法律適用》和《人民法院報(bào)》上。2003年8月，最高法院民二庭經(jīng)大量調(diào)研活動(dòng)，已經(jīng)將統(tǒng)一、規(guī)范裁判文書制作方法形成書面階段性成果，在此不再過多論述。而此處重點(diǎn)要解決的是判定裁判結(jié)果應(yīng)當(dāng)掌握的法律標(biāo)準(zhǔn)。有的法官可能會(huì)提出，如何進(jìn)行裁判法律已經(jīng)有明確規(guī)定，例如民事訴訟法關(guān)于一、二審程序的規(guī)定等，似無必要再小題大做；20多年來，我們用的最多的就是民事訴訟法，不會(huì)有太大的差錯(cuò)。在此，要特別提出的是，隨著法制建設(shè)的不斷發(fā)展，法學(xué)理論的博大精深是我們終生都難以熟諳的。法律的不斷修改、完善和創(chuàng)新，必然會(huì)引出大量新情況、新問題亟待探索和研究，并使之趨于完善。特別是近一段時(shí)期以來，審判實(shí)踐中暴露出關(guān)于如何裁判、應(yīng)當(dāng)適用什么標(biāo)準(zhǔn)裁判的問題等，需要我們統(tǒng)一認(rèn)識(shí)并加以規(guī)范。
　　 一、不以規(guī)范為依據(jù)的裁判結(jié)果——隨意性
　　 現(xiàn)代社會(huì)，一般認(rèn)為裁判是適用業(yè)已公布的法律而進(jìn)行的法律活動(dòng)。然而，歷史上被稱之為“裁判”的，當(dāng)然并不都是具備這樣的特征。有時(shí)既不考慮以某種規(guī)范為基準(zhǔn)，也不考慮這個(gè)案例與其他案例的關(guān)聯(lián)性和類似性，而只是根據(jù)這個(gè)紛爭的具體的各種事實(shí)，按照斷案人的道德的、政治的或者宗教的感情標(biāo)準(zhǔn)處理紛爭。
　　 不以規(guī)范為基準(zhǔn)的裁判，不見得就會(huì)產(chǎn)生不正當(dāng)?shù)慕Y(jié)果；既然有存在的社會(huì)基礎(chǔ)，就會(huì)有其產(chǎn)生作用的機(jī)會(huì)和條件。這種裁判，有時(shí)只要將紛爭的具體情況考慮周全了，對(duì)此種紛爭本身的處理比較妥當(dāng)?shù)那樾我膊⒉簧僖姟５?，這種做法不可避免地顯示出沒有依從地、無的放矢地去解決糾紛的特征。那種紛爭被與其他實(shí)例割裂開來，一點(diǎn)也不考慮任何的關(guān)聯(lián)性，完全由進(jìn)行裁判的人按照“正義”的感情斷案。為此，也不要試圖把某一紛爭的處理方法作為處理其他紛爭的參考。這實(shí)際意味著沒有具體規(guī)范可參照，或可資依據(jù)的具體裁判結(jié)果，實(shí)際上沒有太大的推廣性，或者不具有普遍意義。通常情況下，這類案件既沒有法律可作依據(jù)，其他依據(jù)也是相當(dāng)缺乏的，只能按照道德的、歷史的、文化的、習(xí)慣的、正義的等觀念加以裁判，那么，在其沒有上升為具體法律規(guī)范之前，只能作為特例對(duì)待，而不具有普遍意義。當(dāng)法律進(jìn)行總結(jié)、修訂時(shí)，才可能發(fā)生將個(gè)案要點(diǎn)上升為法律條文的情況，即成為裁判規(guī)范。
　　 二、以規(guī)范為依據(jù)所作裁判——規(guī)范性
　　 與上述情況恰好相反，根據(jù)規(guī)范所進(jìn)行的裁判，在各種不同的情況下，其解決案件方法將會(huì)發(fā)生根本性的變化。當(dāng)規(guī)范導(dǎo)入裁判領(lǐng)域后，是由于采取“同樣的紛爭要得到同樣的處理，不同的紛爭要進(jìn)行不同的處理”這樣的基本方針，它要求在裁判過程中要貫徹一貫性、整合性。在被要求就某一紛爭作出裁判的時(shí)候，進(jìn)行裁判的人就必須考慮到：與現(xiàn)在所發(fā)生的紛爭一樣或者類似的紛爭以往是如何處理的？與這種紛爭同樣或者類似的紛爭將來一旦發(fā)生，作同樣的處理是否可行？
　　 (一)一般情況下，相同或類似案件要得到同樣的處理。例如，某公司在一個(gè)時(shí)期內(nèi)向金融機(jī)構(gòu)多次借款不還，被分別起訴到法院。法官在處理這一批案件時(shí)，不能因?yàn)橄挡煌藛T簽署的合同，或者履行合同中有的歸還了一部分本金，有的歸還了部分利息，而作出有的合同按有效處理，有的合同按無效處理的結(jié)果。必須要作出一致性的處理，以保證執(zhí)法標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一性、同一性、持續(xù)性，避免隨意性和朝令夕改。
　　 (二)對(duì)于特殊類型的案件，要根據(jù)不同的案情作出相應(yīng)處理。在確立了依據(jù)規(guī)范進(jìn)行裁判的基本方針之后，由于某些原因，會(huì)有規(guī)范所未能預(yù)測(cè)到的特殊類型紛爭出現(xiàn)在裁判領(lǐng)域。在此種情況下，實(shí)施裁判不僅要處理該紛爭本身，而且還要面向?qū)?，考慮到以該紛爭的處理方法作為樣板或模型的規(guī)范的確立問題。裁判的過程并非一成不變，也會(huì)遇到許多新情況和新問題，一旦發(fā)現(xiàn)某些問題難以在確立的規(guī)范中找到合適位置時(shí)，就需要以發(fā)展的眼光對(duì)待這類新型案件，以期望對(duì)該新類型案件的裁判，為規(guī)范的設(shè)立與補(bǔ)充打下良好的基礎(chǔ)。規(guī)范必須不斷得到充實(shí)和發(fā)展，我們也不應(yīng)該拒絕接受新生事物，通過對(duì)新生事物的認(rèn)識(shí)、掌握，從而確立新的裁判規(guī)范。
　　 (三)對(duì)裁判“隨意性”的評(píng)判。對(duì)于依據(jù)規(guī)范所作出的裁判，可能會(huì)遇到這樣一個(gè)問題，就是要討論進(jìn)行裁判者的判斷是否具有隨意性的問題。在不以規(guī)范為前提，而是按照“正義”的情感為基礎(chǔ)所進(jìn)行的裁判之下，“隨意性”這個(gè)詞說到底是沒有什么實(shí)際意義的。這是因?yàn)椋退惆巡灰罁?jù)規(guī)范進(jìn)行裁判的結(jié)果斥之為“隨意性”的，那也只是表現(xiàn)了對(duì)裁判結(jié)果不滿的情緒而已。假設(shè)裁判的基準(zhǔn)和規(guī)范是不公開的，而且對(duì)于哪些方面不是隨意性的這個(gè)問題也不清楚，那么只有在以規(guī)范作為裁判的前提的情況下，進(jìn)行裁判的人的判斷本身才會(huì)成為合理性的評(píng)判的對(duì)象。防止隨意性的判斷、嚴(yán)格適用規(guī)范、裁判公正等原理，才會(huì)作為有意義的觀念發(fā)揮作用。法的推論在以規(guī)范為前提的裁判活動(dòng)中能夠發(fā)揮巨大的作用。
　　 這里必須要闡明一下隨意性的范疇，依筆者個(gè)人所見，這里的隨意性是與規(guī)范相對(duì)立的，是否可作以下歸納：
　　 （1）可能包括裁判者悖離規(guī)范的約束，裁判的思維與結(jié)果超出了規(guī)范的范疇。這樣導(dǎo)致按傳統(tǒng)和現(xiàn)行的規(guī)范難以作出適當(dāng)衡量。
　　 （2）規(guī)范難以涵蓋現(xiàn)有的情況，裁判者依據(jù)自由裁量權(quán)進(jìn)行了自由發(fā)揮。應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，法律規(guī)范授予裁判者一定幅度的自由裁量權(quán)，但這個(gè)裁量權(quán)是相對(duì)有限的，不可能期望只要法律規(guī)定不明確就允許裁判者自由發(fā)揮，必須掌握一個(gè)度。
　　 （3）這可能表現(xiàn)在對(duì)規(guī)范理解上的差異。如果規(guī)范表述非常精準(zhǔn)，是不允許裁判者作出不同理解和解釋的，一旦發(fā)生了這樣的情況，說明裁判者的思想已經(jīng)發(fā)生了變化，這種變化不是向有利于規(guī)范的完善方向發(fā)展，而是背離了規(guī)范的原意。必須有這么一個(gè)權(quán)威機(jī)構(gòu)，及時(shí)解釋規(guī)范的本意，解釋規(guī)范的延伸，即使對(duì)規(guī)范有所發(fā)展，也須對(duì)規(guī)范發(fā)展的幾種可能性作出合理界定，決不是每位裁判者的“自由發(fā)揮”。
　　 三、裁判規(guī)范沖突解決——規(guī)范制約
　　 學(xué)術(shù)界與司法實(shí)務(wù)界對(duì)于裁判規(guī)范的理解和適用是有區(qū)別的。學(xué)術(shù)界一般認(rèn)為應(yīng)當(dāng)是法官**裁判，不受任何機(jī)構(gòu)、個(gè)人的干擾；實(shí)務(wù)界認(rèn)為難以界定法官的**裁判，所謂**是相對(duì)的。當(dāng)遇到典型案件需要裁判時(shí)，不但是同一法院會(huì)有不同裁判結(jié)果，就是同一法官在不同時(shí)期也會(huì)有不同裁判結(jié)果。刨除客觀因素，僅法官對(duì)事務(wù)的認(rèn)識(shí)就會(huì)發(fā)生不斷進(jìn)化、質(zhì)變的過程。在此期間，個(gè)案處理有沖突，法律規(guī)范的適用也會(huì)發(fā)生沖突，理想化的狀態(tài)往往很少見，或者維持時(shí)間太短。解決裁判規(guī)范沖突，需要考慮以下幾個(gè)問題。
　　 (一)裁判規(guī)范的制定者。必須明確的是，不是每一個(gè)法官、法院都是裁判規(guī)范的制定者，只有上級(jí)法院才有對(duì)轄區(qū)制定裁判規(guī)范的職權(quán)，本法院也可以制定供本法院執(zhí)行的裁判規(guī)范，但要明確本法院規(guī)范不得與上級(jí)法院制定的裁判規(guī)范相沖突。在全國范圍內(nèi)有權(quán)制定裁判規(guī)范的只有最高法院一個(gè)法院，而不是各個(gè)高級(jí)法院。高級(jí)法院可以制定裁判規(guī)范，其適用范圍也只能是在本轄區(qū)發(fā)生的案件，不能波及其他地區(qū)。
　　 (二)具有法律效力的裁判規(guī)范。通常情況下，具有法律效力的裁判規(guī)范只有最高法院一家制定，具體體現(xiàn)是司法解釋和規(guī)范性司法文件。最高法院的司法解釋如果與法律規(guī)定有矛盾，應(yīng)以法律規(guī)定為準(zhǔn)；法律沒有規(guī)定的，則發(fā)生法律效力；司法解釋規(guī)定不夠全面的或者還有漏洞的，或者再通過司法解釋規(guī)定予以彌補(bǔ)，或者由立法機(jī)關(guān)通過立法解釋的方式加以彌補(bǔ)，司法解釋自然被代替。
　　 (三)法官適用裁判規(guī)范時(shí)，應(yīng)當(dāng)適用全國性規(guī)范，或者本轄區(qū)內(nèi)的規(guī)范，不可適用轄區(qū)以外的地方性規(guī)范。案件事實(shí)發(fā)生在某地，原則上應(yīng)當(dāng)適用全國性規(guī)范，或者適用當(dāng)?shù)氐囊?guī)范，亦可采納有生命力的習(xí)慣、慣例補(bǔ)充解決。避免適用與全國性規(guī)范相沖突的地方性規(guī)范，或者帶有地方保護(hù)色彩的不良習(xí)慣、慣例。
　　 當(dāng)法律規(guī)范、地方性規(guī)范等均難以適時(shí)解決案件時(shí)，就可能適用法律的最大基本原則，例如誠實(shí)信用原則，公平原則等。在運(yùn)用一般沖突規(guī)范處理案件難以得出合理結(jié)論時(shí)，基本法律的最大原則是案件得到正確、及時(shí)處理的最佳方案。
　　四、如何適用判決的標(biāo)準(zhǔn)
　　 通常情況下，我們能夠理解有事實(shí)、有請(qǐng)求的訴訟案件，法院在處理時(shí)可以適用判決的方法予以解決。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，事實(shí)清楚的，有明確法律依據(jù)的，可依法作出是否支持原告訴訟請(qǐng)求的判決。二審法院經(jīng)過審理，可以對(duì)原判維持，也可以查清事實(shí)后改判。這里有這么幾個(gè)問題需要進(jìn)一步予以明確：
　　 1、當(dāng)原告的訴訟請(qǐng)求不能成立時(shí)，應(yīng)當(dāng)用判決的方式駁回原告的訴訟請(qǐng)求，而非用裁定駁回原告起訴。在二審中，當(dāng)然可以直接駁回原告的訴訟請(qǐng)求，不論實(shí)際上是維持了原判，還是撤銷原判重新作出判決。需要注意的是，有的法院既不支持原告的訴訟請(qǐng)求，也不支持被告的抗辯或反訴，卻另外找了第三種理由自己作出判決。顯然，這樣判處就是判非所請(qǐng)，答非所問，也不符合法律規(guī)定根據(jù)當(dāng)事人訴、辯主張進(jìn)行審理的精神。
　　 近來，還出現(xiàn)了對(duì)于原告的起訴未進(jìn)行審理，便裁定駁回原告訴訟請(qǐng)求的情形。經(jīng)過審查，如果原告告錯(cuò)了，應(yīng)當(dāng)裁定駁回其起訴。如果經(jīng)過審理，發(fā)現(xiàn)原告的訴訟請(qǐng)求根本不能成立，應(yīng)當(dāng)判決駁回其訴訟請(qǐng)求。裁定駁回訴訟請(qǐng)求是違反法律程序的。當(dāng)事人可以通過提起上訴的方式尋求糾正，如果案件裁定已經(jīng)發(fā)生法律效力，法院也可以依職權(quán)主動(dòng)予以糾正。
　　 2、如何理解法律事實(shí)與客觀事實(shí)的關(guān)系。當(dāng)前，審判實(shí)踐中，經(jīng)常遇到如何衡量法律事實(shí)與客觀事實(shí)的關(guān)系。按照我們長期司法實(shí)踐的理解，作為中國的法官，首先要追求的是客觀事實(shí)，即盡可能作到事實(shí)清楚、證據(jù)扎實(shí)，避免枉法裁判。而當(dāng)舉證、調(diào)查工作均已結(jié)束，并未在現(xiàn)有證據(jù)基礎(chǔ)上查出新的事實(shí)，或者法官所希望實(shí)際發(fā)生的事實(shí)時(shí)，我們到底以何種事實(shí)進(jìn)行裁判？是以已經(jīng)查明的事實(shí)作出裁判，還是推論可能存在的某種事實(shí)進(jìn)行裁判？唯物主義者也未必每件事實(shí)都能做到100%的準(zhǔn)確。我們既反對(duì)不經(jīng)調(diào)查純粹的依照法律事實(shí)進(jìn)行判決的作法，也反對(duì)經(jīng)調(diào)查后仍不死心，非要按自己的主觀判斷進(jìn)行判決的作法。要承認(rèn)法院、法官的職能和權(quán)限不是萬能的，同時(shí)也要承認(rèn)在中國的誠實(shí)守信目前還只是口頭上的語言，真正落實(shí)到行動(dòng)上還有相當(dāng)大的距離和時(shí)間上的障礙，不能期望法官的合理判斷就一定能夠?qū)崿F(xiàn)。所以，當(dāng)客觀事實(shí)沒有查清，或者沒有證據(jù)證明時(shí)，只得依照法律事實(shí)作出裁判。依法律事實(shí)作出裁判，同樣應(yīng)當(dāng)認(rèn)為是正確的、符合法律規(guī)定的、符合唯物辯證法的。但要避免完全按照法律事實(shí)判案的做法，畢竟我們還不是發(fā)達(dá)國家，更不是社會(huì)高度文明、法制高度發(fā)達(dá)的國家，不宜以發(fā)達(dá)國家的標(biāo)準(zhǔn)過早的引入中國的政治、法制、社會(huì)領(lǐng)域。
　　 3、二審裁判的標(biāo)準(zhǔn)問題。原審法院判決正確的應(yīng)予以維持，判決錯(cuò)誤的予以改判無可爭議。關(guān)鍵是原審判決在程序上或?qū)嶓w上均有小毛病如何處理？筆者個(gè)人認(rèn)為，不論原判在程序上，還是在實(shí)體上，只要存在的小毛病不影響實(shí)體判決公正的，二審法院不需要改判，可在本院認(rèn)為部分指出該存在的問題，例如適用法律條款有誤，當(dāng)事人的訴辯主張整理不全面，支付金額時(shí)間略長或略短等。但同時(shí)應(yīng)該強(qiáng)調(diào)，該問題并不影響實(shí)體公正，所以不必予以改判。如果每件案子都因存在或多或少的瑕疵，就要予以改判，勢(shì)必造成改判率居高不下的局面，完全可以通過指導(dǎo)與規(guī)范的方式，將這些小毛病予以克服。
　　 另外，對(duì)于原審判決中漏判的內(nèi)容，或者利息計(jì)算的時(shí)間問題，應(yīng)當(dāng)在維持原審判項(xiàng)或者維持原判主文的基礎(chǔ)上，加判一項(xiàng)、二項(xiàng)的實(shí)體內(nèi)容，使得案件的實(shí)體處理更加趨于完整、合理、公正。也不要一味去撤銷原判，再重新判決一次，仿佛原判真的全部錯(cuò)誤了，反而給人一種過于挑剔毛病，卻落下更大漏洞的被動(dòng)情形的感覺。
　　 4、對(duì)于疑難復(fù)雜案件，需要委托鑒定或者發(fā)回重審的案件，或者需要中止審理的案件，人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)事實(shí)清楚部分的爭議，徑行做出判決，而無須等待全部案件事實(shí)清楚以后再做出判決。這主要是考慮為當(dāng)事人利益著想，節(jié)約訴訟成本，盡力做到法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。如果任何一件復(fù)雜、疑難案件都經(jīng)過3－5年，甚至更長時(shí)間方能全部審結(jié)，于當(dāng)事人不利，于人民法院公正執(zhí)法不利，更談不上法律效果與社會(huì)效果的統(tǒng)一。
　　 五、關(guān)于適用裁定的基本標(biāo)準(zhǔn)
　　 裁定一般適用于駁回起訴，訴訟中的保全執(zhí)行措施，中止訴訟；二審中的發(fā)回重審，裁定移送，以及駁回上訴、維持原審裁定等。當(dāng)前，審判實(shí)踐中出現(xiàn)的比較尖銳的問題是：
　　 1、何時(shí)適用駁回起訴的裁定。審判實(shí)踐中經(jīng)常會(huì)見到這樣的案情，即原告起訴時(shí)是符合法律規(guī)定條件的當(dāng)事人，而在訴訟中因法定事實(shí)或當(dāng)事人民事合同上的事由，導(dǎo)致債權(quán)債務(wù)關(guān)系已經(jīng)發(fā)生改變。此時(shí)，原告已不再是法律意義上的原告，甚至爭議根本與其無任何關(guān)系。有的法官認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以訴訟請(qǐng)求不成立為由，判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，而非裁定駁回起訴。而我們主流意見則認(rèn)為，雖然原告無權(quán)主張債權(quán)，喪失了勝訴權(quán)，但該案的基本事實(shí)還是存在的，駁回原告起訴后，其他有訴權(quán)的當(dāng)事人仍可提起訴訟，類似的案件仍可能存在，并不能因現(xiàn)在原告訴因的不成立而使本案歸于消失。所以，對(duì)待當(dāng)事人的訴權(quán)應(yīng)當(dāng)十分慎重，不可輕易將其剝奪。
　　 2、慎用發(fā)回重審裁定。對(duì)于案件事實(shí)確實(shí)短時(shí)間內(nèi)難以查清，或者確有必要追加當(dāng)事人的案件，應(yīng)當(dāng)依法裁定發(fā)回重審，而其他案件則另當(dāng)別論。
　　 例如，某公司被上級(jí)主管單位申請(qǐng)注銷，上級(jí)公司接收債權(quán)債務(wù)后，因資不抵債也宣告破產(chǎn)。債權(quán)人向某公司主張合同之債。告知其向上級(jí)公司破產(chǎn)清算組申報(bào)債權(quán)，而債權(quán)人明示不同意。對(duì)于此類案件，如認(rèn)為工商行政管理機(jī)關(guān)注銷某公司工商登記不合法，應(yīng)通過行政訴訟方式尋求解決，而后進(jìn)入民事訴訟。如已經(jīng)行政訴訟程序，且已被人民法院駁回，則無權(quán)再對(duì)行政管理機(jī)關(guān)的行政行為提出異議，或要求按對(duì)自己有利的方式進(jìn)行處理。
　　 第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，也就是主張裁定發(fā)回本案的法官認(rèn)為，某公司被注銷并未經(jīng)過債權(quán)債務(wù)清理程序，故按照法人經(jīng)清理方為消亡的理論，應(yīng)裁定發(fā)回重審，經(jīng)清理后作出明確裁判，哪怕債權(quán)實(shí)現(xiàn)為零。
　　 第二種觀點(diǎn)也就是占主流思路的觀點(diǎn)則認(rèn)為，不但債務(wù)人已被注銷，上級(jí)公司也因資不抵債而破產(chǎn)。如我們發(fā)回重審，只能增加當(dāng)事人訟累，增加人民法院執(zhí)法的工作煩瑣程序。
　　 第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，如不發(fā)回重審，也不應(yīng)作出裁定，也應(yīng)作出判決，支持債權(quán)人的債權(quán)請(qǐng)求。
　　 經(jīng)反復(fù)研究，我們認(rèn)為，原審法院本應(yīng)依法作出駁回原告訴訟請(qǐng)求的判決，理由是其拒絕參加破產(chǎn)債權(quán)申報(bào)，也不應(yīng)循其他途徑得到支持。原審法院適用裁定的方式，還是給原告留有一定余地，即將來一旦發(fā)現(xiàn)了債務(wù)人、破產(chǎn)公司的有效財(cái)產(chǎn)線索，還可以再依法提起訴訟，尋求法律保護(hù)，這也應(yīng)當(dāng)?shù)玫街С?。故最終意見還是應(yīng)當(dāng)裁定維持原審裁定。
　　 3、慎用中止審理裁定。對(duì)于民商事案件，在法定審限內(nèi)難以審結(jié)的，可以申請(qǐng)延長審限，而對(duì)政策性強(qiáng)的案件，例如需要進(jìn)行司法解釋的案件，等待協(xié)調(diào)的案件，等待某種事由消滅的案件，均可適用中止審理的裁定。然而，最近我們?cè)谟懻撘黄鸸蓹?quán)確認(rèn)與請(qǐng)求權(quán)案件時(shí)，卻出現(xiàn)了不同的見解。簡要案情是：某工會(huì)在一起確認(rèn)股權(quán)案件中被法院判決不享有某公司的股權(quán)，不再是某公司的股東。某工會(huì)認(rèn)為其享有某公司的股權(quán)，遂在另一省法院以其原控股公司為被告請(qǐng)求法院確認(rèn)其股權(quán)，并請(qǐng)求實(shí)現(xiàn)其股權(quán)利益。某省法院審理認(rèn)為，某工會(huì)在另一案件中已敗訴，自然不是某公司的股東，不享有原告資格，遂裁定駁回其起訴。二審審理中，主要有兩種意見，一種認(rèn)為應(yīng)當(dāng)裁定維持原裁定，另一種意見則認(rèn)為，某工會(huì)既不是股東，就應(yīng)判決駁回其訴訟請(qǐng)求。此案提交討論時(shí)，爭議的重點(diǎn)發(fā)生了變化。一種意見認(rèn)為先前的判決認(rèn)定某工會(huì)不享有股東資格錯(cuò)誤，應(yīng)當(dāng)依法予以糾正。本著司法為民、有錯(cuò)必究的原則，應(yīng)當(dāng)對(duì)第一個(gè)案件通過再審糾正。本案可裁定發(fā)回重審，由原審法院中止審理，待另一案件有了再審結(jié)果時(shí)再繼續(xù)審理。第二種意見認(rèn)為，根據(jù)民事訴訟法理論，一事不再理。不能因?yàn)樵谝黄鸢讣袛≡V，而允許或支持、放任當(dāng)事人以同一事實(shí)，到其他地域提起同一訴訟，其他法院更不應(yīng)作出相反判決。如果允許這樣做，我們豈不又回到上個(gè)世紀(jì)80年代末、90年代初的狀況，當(dāng)時(shí)的地方保護(hù)主義不就包含這一內(nèi)容嗎？對(duì)于確有錯(cuò)誤的案件，的確應(yīng)當(dāng)通過審判監(jiān)督程序予以糾正，而不應(yīng)鼓勵(lì)當(dāng)事人，應(yīng)采取駁回上訴，維持原審裁定，另一案則由當(dāng)事人按審判監(jiān)督程序提起再審申請(qǐng)。等另一案件得到糾正后，原告可另案再提起訴訟，如果真的另案得以糾正，說不定原告勿需提起新的訴訟。2005年，二審法院下發(fā)裁定，撤銷原審裁定，指令原審法院對(duì)本案進(jìn)入實(shí)體審理，不再考慮在另一省已經(jīng)生效的案件判決。
　　 六、適用裁判過程中需要注意的其他問題
　　 人民法院適用法律是基本業(yè)務(wù)工作，每一起案件，從立案到審結(jié)，均涉及到法律的適用。除最常用的判決和裁定之外，還有調(diào)解、采用司法制裁手段等問題，均應(yīng)引起高度重視。
　　 1、關(guān)于法律適用，應(yīng)注意以下幾個(gè)問題：（1）在審判過程中應(yīng)當(dāng)程序法與實(shí)體法并重，不能只考慮適用實(shí)體法而忽視程序法，也不能只是考慮程序法而不考慮實(shí)體法的適用。（2）普通法與部門法的引用上，要盡量引用最相近的法條，部門法規(guī)定明確、具體的，應(yīng)當(dāng)盡量引用部門法的規(guī)定。一起案件涉及多個(gè)部門法的，應(yīng)當(dāng)在適用法律上予以兼顧，除非某個(gè)部門法缺乏針對(duì)性的規(guī)定，方可引用普通法。(3)還要注意法律、政策、規(guī)章、習(xí)慣與慣例的協(xié)調(diào)和銜接，不可孤立的看待某一種法律、法規(guī)的適用，忽視其他有效規(guī)定的參照適用。
　　 2、如何掌握調(diào)解的尺度問題。過去，我們幾乎每件案件都要進(jìn)行調(diào)解，而筆者在1994－1995年時(shí)，案件調(diào)解結(jié)案率居然也能達(dá)到40－50%，可謂調(diào)解率之高。然而，不是每一起案件都能以調(diào)解的方式結(jié)案，或者都能適合以調(diào)解的方式解決。有的案件若進(jìn)行調(diào)解，肯定要表明法官對(duì)案件事實(shí)的態(tài)度，往往會(huì)招致可能敗訴一方當(dāng)事人的告狀、誹謗，反而更不利審判工作開展，不利于案件審結(jié)。審理中可以征求各方當(dāng)事人意見，若均同意調(diào)解可予以調(diào)解，若達(dá)不成一致，則不應(yīng)勉強(qiáng)，應(yīng)及時(shí)作出裁判。同時(shí)，也不應(yīng)當(dāng)在事實(shí)不清、責(zé)任不明的情況下進(jìn)行調(diào)解，即使達(dá)成調(diào)解協(xié)議，事后當(dāng)事人也會(huì)反悔，或者提起再審申請(qǐng)，導(dǎo)致案件最終被上級(jí)法院再審改判。強(qiáng)調(diào)調(diào)解要適度，不可一味的夸大調(diào)解的好處，不顧一切的進(jìn)行調(diào)解，反而淡化了審判的嚴(yán)肅性。
　　 3、應(yīng)當(dāng)慎用制裁手段。上個(gè)世紀(jì)90年代，各級(jí)法院適時(shí)采取制裁手段，配合國家對(duì)經(jīng)濟(jì)秩序進(jìn)行治理整頓，產(chǎn)生了良好的法律效果與社會(huì)效果。而今天，大家同處于市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境的激烈競(jìng)爭之中，賺錢效應(yīng)越來越難。以中國股市為例，前幾年每年都有一、二次大的行情，機(jī)構(gòu)、散戶都容易賺到錢，而現(xiàn)在監(jiān)管的力度越來越大，行情沒有了，機(jī)構(gòu)、散戶大多深套其中，無錢可賺。一旦發(fā)生訴訟，再因某一、兩項(xiàng)違法、違規(guī)行為可予以處罰、甚至重罰，豈不進(jìn)一步加重了當(dāng)事人的經(jīng)濟(jì)負(fù)擔(dān)，還怎么讓他們積極參與市場(chǎng)競(jìng)爭？故應(yīng)當(dāng)不用或者少用制裁、罰款等手段，盡量以調(diào)節(jié)的方式，合理地處理當(dāng)事人之間的糾紛。
　　 七、裁判文書中的證據(jù)表述方法
　　 從舉證的角度看，目前裁判文書制作格式未要求詳細(xì)列明當(dāng)事人提交的證據(jù)。當(dāng)事人在庭審中會(huì)針對(duì)自己的訴請(qǐng)和答辯各自提供相應(yīng)的證據(jù)?，F(xiàn)在的裁判文書普遍采用的是格式化的制作，即原告訴稱，被告辯稱，對(duì)于雙方提交的證據(jù)未要求逐一列舉。
　　 從質(zhì)證的角度看，目前的裁判文書格式不能完全反映案件質(zhì)證的過程。當(dāng)事人質(zhì)證是對(duì)案件證據(jù)的認(rèn)可和否認(rèn)過程，對(duì)整個(gè)案件的審理至關(guān)重要。如果裁判文書不說明哪些證據(jù)雙方認(rèn)可，哪些有異議，當(dāng)事人對(duì)于案件爭議的焦點(diǎn)就無法明確。
　　 從認(rèn)證的過程看，裁判文書格式中未要求對(duì)證據(jù)進(jìn)行分析。目前普遍的寫法為“經(jīng)審理查明，……上述事實(shí)有書證、物證、當(dāng)事人的陳述在案佐證?！睂?duì)于當(dāng)事人提交的證據(jù)哪些是采證的，如何采證的，爭議的證據(jù)是否認(rèn)定，缺乏充分的說理，容易讓人感覺證據(jù)的取舍缺乏一個(gè)透明、公開的過程，不是太讓人信服。
　　 裁判文書應(yīng)反映一個(gè)案件的整個(gè)審理過程，其意義并不僅僅代表國家對(duì)當(dāng)事人的糾紛給予具有法律約束力的裁判，更大程度上要體現(xiàn)裁判在程序和實(shí)體的公開、公正和公平。要達(dá)到這個(gè)目標(biāo)，法官就必須綜合所學(xué)法律知識(shí)，運(yùn)用證據(jù)，以清楚的事實(shí)、明確的采證、周密的論理來制作裁判文書。
　　 敘述清楚的事實(shí)，關(guān)鍵在于運(yùn)用證據(jù)來反映案件事實(shí)的全面性。裁判文書對(duì)于當(dāng)事人的主張和意見應(yīng)該給予客觀的敘述，不能隨意刪簡，以偏概全。原告對(duì)案件的陳述，提交的證據(jù)材料，被告的答辯意見，對(duì)起訴事實(shí)的承認(rèn)和否認(rèn)部分所提交的證據(jù)材料予以列出，在列出證據(jù)時(shí)，應(yīng)具體說明證據(jù)的種類和內(nèi)容。例如：支票作為證據(jù)時(shí)，應(yīng)說明出票人、收款人、支票號(hào)碼、付款行等。
　　 明確的采證，要體現(xiàn)證據(jù)與查明事實(shí)的對(duì)應(yīng)性。裁判文書的每一個(gè)事實(shí)，均要有相應(yīng)的證據(jù)予以佐證。裁判文書對(duì)于當(dāng)事人提供的證據(jù)哪些認(rèn)定，哪些不予采證，要清楚明確。對(duì)于不予采納的證據(jù)的理由是認(rèn)為該證據(jù)與本案無關(guān)，還是認(rèn)為證據(jù)內(nèi)容不真實(shí)，對(duì)于雙方爭議的證據(jù)是如何認(rèn)定的，這些證據(jù)證明了案件的哪些事實(shí)。
　　 關(guān)于論證部分，要體現(xiàn)周密性。裁判文書是法官根據(jù)當(dāng)事人的訴請(qǐng)，綜合運(yùn)用法律知識(shí)與原理對(duì)案件事實(shí)作出分析與判斷。這個(gè)過程就是法官抽象出具體法律關(guān)系，將當(dāng)事人的訴辯主張?jiān)诜ɡ砩夏芊竦玫街С值姆治?，并將案件事?shí)和適用的法律相融合，以此加強(qiáng)裁判文書的說理性。
　　八、我國缺席審判制度的缺陷與完善
　　 在民事訴訟中，當(dāng)事人一方的缺席在事實(shí)上使得訴訟無法達(dá)到正常進(jìn)行的效果，同時(shí)也影響司法審判效率，這在一定程度上造成了不公平現(xiàn)象的產(chǎn)生。如何在當(dāng)事人不在場(chǎng)的情況下給予雙方程序上應(yīng)有的保障，提高審判效率，這就需要一定的機(jī)制來解決，缺席審判制度就應(yīng)運(yùn)而生。民事案件適用缺席審判符合民事訴訟追求效率價(jià)值的要求。
　　 （一）各國關(guān)于缺席審判制度的基本理念
　　 通常意義上講,缺席是指當(dāng)事人在言詞辯論期日不到場(chǎng)。世界各國法律對(duì)缺席的具體界定是有分歧的。法國民事訴訟法把缺席區(qū)分為不出庭和未能在訴訟行為期間內(nèi)實(shí)施訴訟行為。美國則把缺席分為被告從不到案或不對(duì)原告的起訴書作出答辯和，被告曾經(jīng)到案但不作成正式的答辯書或?qū)徖頃r(shí)不出庭兩種情形。德國和日本民事訴訟法都把當(dāng)事人言詞辯論期日雖到場(chǎng)而不進(jìn)行辯論視為未到場(chǎng)。我國的缺席僅指當(dāng)事人未到庭或中途退庭，而未提出答辯狀或雖到庭但不進(jìn)行辯論并不構(gòu)成缺席。目前，世界各國缺席審判制度主要有兩種基本模式：缺席判決主義和一方辯論判決主義。
　　 缺席判決主義是指原告缺席時(shí)，擬制為原告放棄訴訟請(qǐng)求，法院判決駁回起訴的請(qǐng)求，即判決駁回訴訟請(qǐng)求；被告缺席時(shí)，擬制為被告自認(rèn)原告主張的事實(shí)，根據(jù)原告的申請(qǐng)，法院作出原告勝訴的缺席判決。傳統(tǒng)意義上的缺席判決主義還包括異議制度，即缺席方在一定的期間提出異議申請(qǐng)，使缺席判決失去效力，訴訟恢復(fù)到缺席前的狀態(tài)。如1896年的法國民事訴訟法規(guī)定，被告缺席時(shí)，法官根據(jù)原告的請(qǐng)求，如果原告所主張的事實(shí)是正當(dāng)?shù)?，而且能夠認(rèn)定其事實(shí)，就對(duì)被告以缺席判決宣告其敗訴。但是被告可以提出不符條件的異議申請(qǐng)，使其缺席判決失去效力。
　　 一方辯論判決主義是指當(dāng)事人一方在言詞辯論期日不到庭時(shí)，由到庭的一方當(dāng)事人進(jìn)行辯論(實(shí)際為單方陳述，這也是法院所經(jīng)?？吹降膯畏疥愂霭讣聦?shí)和介紹證據(jù)，由法官進(jìn)行詢問，核實(shí)有關(guān)訴訟證據(jù)和基本爭點(diǎn))，法院將當(dāng)事人已辯論的事實(shí)、已調(diào)查的證據(jù)和缺席方所提供的訴訟資料作為判決的基礎(chǔ)，依到庭一方當(dāng)事人的申請(qǐng)作出判決。一方辯論判決主義為現(xiàn)代西方大多數(shù)國家所采用。比如，1926年的日本民事訴訟法第138條規(guī)定：“原告或被告在第一次應(yīng)為口頭辯論的期日里不到場(chǎng)或雖到場(chǎng)而不為本案的辯論時(shí)，可以將其所提出的訴狀、答辯書或其它準(zhǔn)備文書所記載的事項(xiàng)視為已作陳述，而命令出庭的對(duì)方當(dāng)事人進(jìn)行有針對(duì)性的辯論。此時(shí)，法庭提出未出席方的有關(guān)意見，以及根據(jù)審理發(fā)現(xiàn)本案所應(yīng)當(dāng)重視的問題，提出要求出席庭審一方當(dāng)事人進(jìn)行有針對(duì)性的辯論、陳述。
　　 兩種基本模式相比較一方辯論判決主義和缺席判決主義都有其長處。但是，一方辯論判決主義更接近公正，更符合現(xiàn)代訴訟公正與效益的理念。在追求訴訟程序正義方面和追求訴訟的經(jīng)濟(jì)效率方面一方辯論判決主義更優(yōu)于缺席判決主義。一放辯論判決主義也有其自身的局限性。首先，合理的缺席判決主義能保障當(dāng)事人的訴訟權(quán)利。其次，缺席判決主義在一定的情形下能實(shí)現(xiàn)訴訟的目的。再者，缺席判決主義填補(bǔ)了一方辯論判決主義難以觸及的盲區(qū)。現(xiàn)行德國民事訴訟法允許當(dāng)事人比較兩種缺席審判基本模式的個(gè)案優(yōu)勢(shì)和風(fēng)險(xiǎn)，來選擇適用缺席判決主義的程序，還是適用依現(xiàn)存記錄裁判的程序。
　　 （二）我國缺席審判制度的特點(diǎn)
　　 我國現(xiàn)行的缺席審判制度既不采用缺席判決主義，也有別于一方辯論判決主義，我國《民事訴訟法》第129條規(guī)定：“原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按撤訴處理；被告反訴的，可以缺席判決。”第130條規(guī)定：“被告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，或未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決。”第131條規(guī)定：“人民法院裁定不準(zhǔn)撤訴的，原告經(jīng)傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以缺席判決?！边@三個(gè)法條構(gòu)成了我國缺席判決制度的基本內(nèi)容。我國缺席審判制度具有如下特點(diǎn)：
　　 1、根據(jù)我國民事訴訟法規(guī)定，對(duì)原告缺席的，可以按撤訴處理，撤訴的本身不是對(duì)實(shí)體權(quán)益的處分，撤訴以后原告可以重新起訴。而放棄訴訟請(qǐng)求，意味著當(dāng)事人對(duì)自己實(shí)體權(quán)利的處分，它所指向的是實(shí)體問題，是當(dāng)事人行使實(shí)體處分權(quán)的結(jié)果。兩種不同的處理方法，具有不同的法律后果。
　　 2、對(duì)被告缺席的，我國民事訴訟法規(guī)定可以缺席判決。如何判決，不同的法官作法不一，但前提是一樣的，即“事實(shí)清楚”，也就是說法官對(duì)于未到庭或中途退庭的當(dāng)事人已提出的答辯狀或其他訴訟材料（不應(yīng)訴的另當(dāng)別論）還應(yīng)認(rèn)真審查，并充分考慮缺席一方的合法民事權(quán)益，使其不因缺席而受到不應(yīng)有的影響。
　　 3、我國缺席判決不設(shè)立異議制度，缺席判決的效力等同于對(duì)席判決，訴訟一方不服的，在上訴期限內(nèi)，都可以向上一級(jí)法院提出上訴。我國的缺席判決由人民法院依職權(quán)作出，并不以當(dāng)事人的申請(qǐng)為條件。
　　 （三）我國缺席審判制度的缺陷
　　 我國民事訴訟法的缺席判決制度對(duì)于防止債務(wù)人逃避債務(wù)、維護(hù)債權(quán)人的合法權(quán)益以及維**院的權(quán)威和國家法制的尊嚴(yán)起著重要的作用。但是，由于我國缺席判決制度在理論上存在誤區(qū)，法律規(guī)范上存在欠缺，導(dǎo)致司法實(shí)踐中可操作性弱，以致易被法官或當(dāng)事人誤用和濫用。我國缺席審判制度的缺陷主要表現(xiàn)為：
　　 1、當(dāng)事人地位不同。在民事訴訟法律關(guān)系中，當(dāng)事人法律地位、訴訟權(quán)利平等，人民法院審理民事案件時(shí)應(yīng)當(dāng)充分保障當(dāng)事人平等的行使自己的權(quán)利，但我國民事訴訟法在對(duì)待原、被告缺席的處理方法上卻是不一樣的，即原告缺席的情形按撤訴處理，被告缺席的情形可以作出不利于被告的缺席判決。原告缺席由法院依職權(quán)作出按撤訴處理的裁定，絲毫不考慮被告的意思和利益，極大的損害了被告的訴訟權(quán)利，破壞了攻防平衡的民事訴訟結(jié)構(gòu)，損害了程序公正。民事訴訟中因訴訟雙方所追求的目的利益不同，被告不得不付出一定的時(shí)間、精力、財(cái)力來抗辯原告的指控，甚至有的名譽(yù)受到一定的影響，假若原告為了避免敗訴而缺席，法院準(zhǔn)予撤訴，則對(duì)被告來說是莫大的損失，即消極利益就無法得到有效的保護(hù)。
　　 2、把缺席判決看成是制裁手段，錯(cuò)誤理解缺席判決的功能。由于深受職權(quán)主義的影響，長期以來我們未能正確的認(rèn)識(shí)和處理好訴權(quán)和審判權(quán)的關(guān)系，錯(cuò)誤的認(rèn)為法官是整個(gè)訴訟的主宰，對(duì)當(dāng)事人過分強(qiáng)調(diào)訴訟義務(wù)，輕視甚至剝奪其應(yīng)有的訴訟權(quán)利。比較典型的觀點(diǎn)是“當(dāng)事人按時(shí)出庭參加人民法院對(duì)案件的開庭審理，這是當(dāng)事人的一項(xiàng)訴訟義務(wù)”，被告缺席“不僅沒有履行自己的訴訟義務(wù)，而且破壞了法庭秩序”?，F(xiàn)代訴訟理念體現(xiàn)訴訟民主、公正，原、被告平等，法院處于第三方中立的地位居中裁判，當(dāng)事人訴權(quán)對(duì)審判權(quán)起制約和抗衡作用。當(dāng)事人對(duì)訴訟的發(fā)生、發(fā)展、終結(jié)起決定作用，因此，出庭是當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，缺席是當(dāng)事人對(duì)訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利的處分，而不是對(duì)審判權(quán)的否定。我國民事訴訟法第100條規(guī)定“人民法院對(duì)必須到庭的被告，經(jīng)兩次傳票傳喚，無正當(dāng)理由拒不到庭的，可以拘傳?！痹摋l規(guī)定顯然包含了借以維護(hù)原告訴訟權(quán)利、民事權(quán)利之意蘊(yùn)，而在原告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭時(shí)則按撤訴處理，這顯然沒有對(duì)被告的訴訟權(quán)利乃至民事權(quán)利給以必要關(guān)注，因此，有悖于雙方訴訟權(quán)利平等的基本原則，而且，適用拘傳措施的結(jié)果在相當(dāng)大的程度上是對(duì)民事被告做了刑事化的處理，故而直接有悖于民事訴訟的性質(zhì)。實(shí)踐中，也不太可能發(fā)生拘傳當(dāng)事人的情形。
　　 3、對(duì)缺席審理程序立法過粗，存在法律盲區(qū)。我國民事訴訟法對(duì)缺席審理程序只規(guī)定了可以適用的情形，缺乏法律要件，未能對(duì)具體的審理方式和程序做詳細(xì)的規(guī)定，正由于立法的粗糙，造成實(shí)務(wù)中出現(xiàn)大量的問題。辦案人員對(duì)條件已經(jīng)成熟的案件不敢適用缺席判決，通常是改期開庭或再次傳票傳喚，一方面不能及時(shí)的保護(hù)當(dāng)事人的權(quán)益，另一方面也造成法院辦案效率的降低。比如，簡單的債務(wù)案件，被告外出躲債，法官動(dòng)員原告待被告已有明確的下落時(shí)再行起訴，或由原告去尋找被告的下落?；橐霭讣侨绱?，另外，不敢缺席判決的另一原因與法院實(shí)行錯(cuò)案追究制有關(guān)。法官遇到被告不出庭或下落不明的案件往往心有余悸。最高人民法院《關(guān)于民事經(jīng)濟(jì)審判方式改革問題的若干規(guī)定》第12條規(guī)定“未經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)不能作為定案的根據(jù)，由于被告不出庭（或根本不提交答辯狀），對(duì)原告證據(jù)的真實(shí)性和證明力如何判斷是困擾法官的一大難題，實(shí)踐中通常法官在下判之前依職權(quán)主動(dòng)調(diào)查、搜集有關(guān)證據(jù)以便心中踏實(shí)，這實(shí)在是一個(gè)無奈之舉。
　　 （四）完善我國缺席審判制度的構(gòu)想
　　 完備的缺席審判制度應(yīng)實(shí)現(xiàn)三方面的功能：第一，鼓勵(lì)當(dāng)事人積極參加訴訟并完成包括出庭辯論等各種訴訟行為，有效地控制缺席情形的發(fā)生；第二，在相對(duì)意義上盡可能的實(shí)現(xiàn)客觀真實(shí)；第三，最大限度地保護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，充分賦予當(dāng)事人攻擊防御的手段和機(jī)會(huì)。結(jié)合我國的國情，筆者認(rèn)為，為克服我們現(xiàn)存缺席判決制度的缺陷，我國的缺席審判制度宜兼采一方辯論判決主義和缺席判決主義，以前者為基本原則，而在特殊情形下采用缺席判決主義和限制異議制度。
　　 1、確立辯論主義原則。所謂辯論主義是指只有是當(dāng)事人在訴訟中所提出的事實(shí)并經(jīng)辯論才能作為法院判決的依據(jù)的一項(xiàng)基本原則。我國現(xiàn)行的缺席審判制度只能造成當(dāng)事人怠于行使訴訟權(quán)利，不提交答辯狀或不出庭，法院仍須以事實(shí)為根據(jù)作出裁判，給法院的工作帶來沉重的負(fù)擔(dān)。缺席審判制度只有建立在辯論主義之上，才能促使當(dāng)事人積極行使攻擊防御手段，才能減輕法院不必要的壓力，才能杜絕當(dāng)事人惡意利用缺席來拖延訴訟。
　　 2、落實(shí)當(dāng)事人平等原則，對(duì)任何一方當(dāng)事人的缺席一視同仁。我國的缺席審判制度在被告缺席時(shí)雖也不以缺席為轉(zhuǎn)移而作出對(duì)缺席方不利的判決，但是其發(fā)現(xiàn)真實(shí)是以犧牲當(dāng)事人的處分權(quán)為代價(jià)的。尤其是對(duì)原告缺席的處理上，事實(shí)上仍根據(jù)缺席的效果作出，損害了被告可能勝訴的利益。因此，在設(shè)計(jì)我國缺席審判制度時(shí)，既要以發(fā)現(xiàn)真實(shí)為目標(biāo)，又要追求程序公正。無論是原告缺席還是被告缺席都應(yīng)平等對(duì)待。
　　 3、導(dǎo)入合理的缺席判決主義。從總體上評(píng)價(jià)，傳統(tǒng)的缺席判決主義存在著嚴(yán)重的缺陷。但如果加以改良合理利用，可以起到簡化程序、訴訟經(jīng)濟(jì)和彌補(bǔ)一方辯論判決主義缺陷的作用。對(duì)缺席判決主義的改良和利用可以在兩個(gè)環(huán)節(jié)進(jìn)行。一是縮小傳統(tǒng)缺席判決主義的適用范圍。二是限制異議權(quán)的行使。只有在特殊的情況下，即不可能適用一方判決主義的情形才適用缺席判決主義，這種情形是指被告不到庭且未在規(guī)定期限內(nèi)提交答辯狀。由于沒有被告的任何訴訟資料，在辯論主義下，無法按一方辯論判決主義作出缺席判決。因此當(dāng)發(fā)生這種情形時(shí)法院可以直接作出被告敗訴的缺席判決。另外，在被告雖提交答辯狀但故意隱匿而致使傳票無法送達(dá)的場(chǎng)合，經(jīng)原告的申請(qǐng)可以適用缺席判決主義，由法院作出缺席判決。另外，還要對(duì)傳統(tǒng)的異議制度進(jìn)行改革。為了避免拖延時(shí)間的異議，加快訴訟的進(jìn)度，異議申請(qǐng)書應(yīng)載明理由，否則無效。只有在缺席是起訴不合格所造成的或不可抗力情況造成的，才能裁定異議成立。除上述兩種原因外，應(yīng)一律不準(zhǔn)援用異議程序，只能援用上訴程序。
　　 4、確立惡意缺席的遏制機(jī)制。為防止當(dāng)事人故意缺席一審，而在二審中搞突然襲擊。除了依照證據(jù)規(guī)則的有關(guān)規(guī)定對(duì)惡意缺席一審的一方在提供新證據(jù)方面加以限制外，如果惡意缺席一審的一方在二審中勝訴的，也應(yīng)在訴訟費(fèi)負(fù)擔(dān)方面加以考慮，或?qū)σ粚彽綀?chǎng)方因該方缺席造成的損失進(jìn)行賠償（這一點(diǎn)只是提出，但是在是難以操作，也難以讓立法所接受的）。
　　 5、設(shè)立缺席判決當(dāng)事人申請(qǐng)制度。民事案件系由當(dāng)事人發(fā)起，對(duì)案件缺席審判也應(yīng)盡量體現(xiàn)當(dāng)事人主觀能動(dòng)性和選擇權(quán)。我們可以借鑒我國臺(tái)灣地區(qū)的做法，在原有法律規(guī)定基礎(chǔ)上另行規(guī)定缺席判決可由到場(chǎng)當(dāng)事人申請(qǐng)作出。這樣既可以消除職權(quán)霸道的印象，也可以明確當(dāng)事人自動(dòng)放棄其審級(jí)權(quán)利，這樣也可以使法官免受錯(cuò)案追究制的困擾，而且妥善的解決了被告雖提交答辯狀卻故意隱匿致使傳票無法送達(dá)，案件難以審結(jié)的情形。
　　 6、對(duì)惡意缺席審判的當(dāng)事人在提起再審程序方面應(yīng)嚴(yán)格加以限制，可以說，缺席一方因?yàn)槿毕?，?shí)際已經(jīng)自動(dòng)放棄了許多訴訟權(quán)利，例如提交證據(jù)、辯論、申請(qǐng)回避、申請(qǐng)鑒定等訴訟權(quán)利，不可能在再審申請(qǐng)時(shí)重新賦予他們這些訴訟權(quán)利。
　　 7、刪除現(xiàn)行民事訴訟法中可以拘傳部分當(dāng)事人到庭的規(guī)定，因?yàn)樵撘?guī)定違背了民事訴訟當(dāng)事人訴訟權(quán)利平等的原則，不符合我國現(xiàn)代訴訟的理念，也有違訴訟權(quán)利保護(hù)的基本原則。