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——在全市法院商事審判工作電視電話會上的發(fā)言
重慶市高級人民法院民二庭庭長 唐文
同志們：
剛才，宋院長的重要講話全面總結(jié)了全市法院2009年的商事審判工作，充分肯定了一年來我們?nèi)〉玫某煽?，實事求是地指出了商事審判工作面臨的困難和存在的不足，客觀準確地分析了全市法院商事審判工作面臨的形勢，全面部署了2010年的商事審判工作，是指導我們今后一段時期工作的綱領性文件，我們一定要認真學習，深刻體會，切實貫徹落實。下面，我就當前商事審判中一些熱點難點問題談談我們的意見，供同志們在審判實踐中參考。
一、審理合同糾紛案件應當注意的問題
（一）關于如何正確認定約定違約金過高的問題。在審理商事合同糾紛案件中，當事人主張約定違約金過高請求予以適當減少的，人民法院要避免簡單地以當事人約定的違約金超過損失的百分之三十作為認定過高的標準。我們認為，合同法司法解釋（二）第二十九條第二款以當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的標準，只是一般情況下可以認定約定過高的參考標準，并不是僅以此為標準。認定約定的違約金是否過高應首先根據(jù)合同法司法解釋（二）第二十九條第一款和最高人民法院《關于當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的規(guī)定，結(jié)合具體案件的實際情況予以衡量。即認定約定違約金是否過高主要應重點考慮“造成的損失”這一最基礎最重要的標準，要區(qū)分合同是否全部履行或部分履行等履行情況，當事人是否惡意或過失違約等過錯程度，以及預期利益等綜合因素，根據(jù)公平原則和誠實信用原則予以衡量并裁決。
（二）關于買賣合同糾紛案件中買受人遲延付款應如何認定出賣人損失的問題。對此，審判實踐中存在三種意見：第一種意見認為，出賣人的損失就是資金占用損失；第二種意見認為，買受人尚未支付的貨款應認定為出賣人的損失；第三種意見認為，認定出賣人的損失時，應參照同行業(yè)（或企業(yè)）的平均利潤并根據(jù)遲延付款的時間予以認定。我們傾向于第三種意見。因為，此類案件中主要是基于買受人的過錯導致違約，應堅持保護守約方合法利益的原則，如出賣人沒有舉證證明其行業(yè)（或企業(yè)）平均利潤的，人民法院應予以釋明。買受人不認可出賣人舉示的有關行業(yè)（或企業(yè)）平均利潤的，應承擔舉證責任，人民法院對其證據(jù)應嚴格掌握。同時應當注意，如按照平均利潤確定的損失數(shù)額低于資金占用損失的，可以認定資金占用損失為實際損失。
（三）關于買賣合同中標的物的檢驗問題?！逗贤ā返谝话傥迨藯l第二款規(guī)定，當事人沒有約定檢驗期的，買受人應當在發(fā)現(xiàn)或者應當發(fā)現(xiàn)標的物的數(shù)量或質(zhì)量不符合約定的合理期間內(nèi)通知出賣人。買受人在合理期間內(nèi)未通知或者自標的物收到之日起兩年內(nèi)未通知出賣人的，視為標的物的數(shù)量或者質(zhì)量符合約定，但對標的物有質(zhì)量保證期的，適用質(zhì)量保證期，不適用該兩年規(guī)定。“合理期間”應當根據(jù)買受人應盡的合理謹慎義務、交易目的、標的物的使用情況、買賣雙方交易習慣、買受人自身技能（專業(yè)水平）及其他合理因素綜合判斷。該款規(guī)定的“兩年”是最長的合理期間。標的物瑕疵一般分為外觀瑕疵和隱蔽瑕疵，對標的物隱蔽瑕疵提出質(zhì)量異議的期間適用兩年最長合理期間。買受人對合理期間負有舉證責任。雙方發(fā)生質(zhì)量爭議后，一方申請質(zhì)量鑒定的，另一方以標的物屬性已發(fā)生改變無法鑒定提出提高抗辯的，人民法院應當根據(jù)標的物的行業(yè)標準、通用標準、專家咨詢意見等進行判斷，決定是否同意鑒定申請。
（四）關于買賣合同中買受人能否以出賣人未向其提供增值稅發(fā)票為由拒付價款的問題。一種意見認為，根據(jù)《合同法》第一百三十六條的規(guī)定，提供增值稅發(fā)票是出賣人的從給付義務，買受人以此進行抗辯的應當支持。另一種意見認為，增值稅發(fā)票體現(xiàn)的是國家與納稅人的納稅關系，是一種行政管理關系，不是買賣合同關系，不屬于商事案件的審理范圍。當事人可以通過其他途徑解決。不能以出賣人未提供增值稅發(fā)票為由拒付價款（執(zhí)行起來也有難度）。但買受人可就出賣人未開具增值稅發(fā)票造成損失請求損害賠償。我們傾向于第二種意見，買賣合同中買賣雙方主要權利義務是支付價款和交付標的物，出賣人交付了標的物的，出賣人已履行了主要義務，買受人可就出賣人未開具增值稅發(fā)票造成損失請求損害賠償。
（五）關于企業(yè)間借款合同的效力問題。企業(yè)間借款合同因違反國家金融法規(guī)應為無效。我們認為，符合以下幾個條件的，可以認定有效：一是企業(yè)之間有合作、關聯(lián)關系或其他關系的；二是出借人以企業(yè)自有資金出借；三是借款人借款的目的是為了解決生產(chǎn)經(jīng)營急需；四是約定的利息不高于銀行同期同類貸款基準利率。但是，企業(yè)將從銀行貸得的款項轉(zhuǎn)借給其他企業(yè)的，企業(yè)間借款合同應認定無效。
（六）關于政府職能部門為解決債務人債務問題簽署的批準文件或與債權人簽訂的協(xié)議是否構(gòu)成債務轉(zhuǎn)移的問題。對于債權人依據(jù)政府職能部門簽署的批準文件或簽訂的協(xié)議起訴政府職能部門承擔債務的，要仔細審查文件或協(xié)議的內(nèi)容，除了明確約定政府職能部門為債務受讓人或債的加入的，不能輕易認定政府職能部門對債務人償債方案的同意和認可的，那么政府職能部門的行為只是其行使管理職能的體現(xiàn)，不能構(gòu)成債務轉(zhuǎn)移，債權人依據(jù)批準文件或協(xié)議起訴的，應當駁回起訴。
（七）關于聯(lián)營合同中保底條款的效力問題。實踐中存在三種觀點：一是認為聯(lián)營合同無效；二是認為聯(lián)營合同有效但保底條款無效；三是認為聯(lián)營合同及保底條款均有效。我們傾向于第二種觀點。保底條款違背了聯(lián)營活動中應當?shù)墓藏撚潯⒐矒L險的原則，損害了其他聯(lián)營方和聯(lián)營體的債權人的合法權益。因此，應當確認無效。對此，《最高人民法院關于審理聯(lián)營合同糾紛案件若干問題的解答》（1990年11月12日）第四條曾作出明確規(guī)定，目前該規(guī)定仍然有效。
二、審理非金融機構(gòu)借貸糾紛案件應當注意的問題
（一）非金融機構(gòu)借貸糾紛案件的審理原則。既要保護合法借貸行為，暢通融資渠道，支持金融創(chuàng)新，維護金融安全和社會穩(wěn)定，又要制裁非法借貸行為，防止規(guī)避金融監(jiān)管，以合法形式掩蓋非法目的，牟取非法利益。
（二）關于非金融機構(gòu)借貸糾紛中的舉證責任分配問題。人民法院應當審查借款的合法性，由借款人說明借款的原因和用途，對于借款人有證據(jù)證明借款是非法債務的（如賭債）應不予保護。對于出借人僅憑借據(jù)起訴的案件要慎重審理，金額較大的案件，借款人對借款本金數(shù)額有異議提出抗辯的，其抗辯有一定證據(jù)證明或足以使人民法院產(chǎn)生合理懷疑的，人民法院應確定由出借人承擔支付方式的舉證責任，對于出借人陳述現(xiàn)金交付的，人民法院應根據(jù)出借人提供的其他間接證據(jù)和當事人陳述，結(jié)合現(xiàn)金交付的金額大小、出借人支付能力、交易習慣、依據(jù)民事證據(jù)的證明標準綜合審查判斷。
（三）關于民間借貸糾紛案件的利息應當如何確定的問題。一是在借貸雙方對利息約定不明的情況下，出借人主張利息的是否應當支持?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理借貸案件的若干意見》與《合同法》的規(guī)定存在沖突，《最高人民法院關于審理借貸案件的若干意見》第八條規(guī)定，借貸雙方對有無約定利率發(fā)生爭議，又不能證明的，可參照銀行同期利率計息。而《合同法》第二百一十條規(guī)定，沒約定利息或約定不明，視為不支付利息。根據(jù)后法優(yōu)于前法的原則，按合同法規(guī)定處理。在利息約定不明的情況下當事人不能主張利息，但當事人自愿給付的除外。雖未約定利息，但已經(jīng)支付了的不得以《合同法》第二百一十條規(guī)定要求返還。二是既約定借款利息又約定違約金的，當事人是否可以同時主張。借款合同當事人既約定借款利息又約定違約金的，約定的利息不超過銀行同期同類貸款基準利率的4倍，超過部分利息人民法院不予保護，當呈人提出違約金過高或過低抗辯的，人民法院可根據(jù)《合同法》第一百一十四條的規(guī)定進行調(diào)整。三是當事人約定的復利是否應當支持。我們認為，收取復利是金融機構(gòu)的業(yè)務范圍，對于民間借貸約定的復利不應支持。
（四）關于經(jīng)批準開展借貸業(yè)務的非金融企業(yè)借貸合同糾紛案件審理中應當注意的問題。一是典當企業(yè)借貸糾紛審理中應當注意的問題。債務人依據(jù)《典當管理辦法》以動產(chǎn)、不動產(chǎn)、財產(chǎn)權利為質(zhì)押、抵押擔保，與典當企業(yè)簽訂的向典當企業(yè)借款的合同應當認定為借貸合同。典當企業(yè)主張典當合同約定的利息和綜合費的，應予支持，但超過《典當管理辦法》規(guī)定范圍的除外。債務人向典當企業(yè)借款應當依法辦理抵押、質(zhì)押手續(xù)，典當企業(yè)在未依法辦理抵押、質(zhì)押手續(xù)的情況下提供借款的，其行為違反了《典當管理辦法》關于典當企業(yè)不得從事信用貸款的規(guī)定，應按企業(yè)間借款處理，認定合同無效，借款人應當返還利息、賠償資金占用損失，資金占用損失按銀行同期同類基準貸款利率計算。但因抵押登記機構(gòu)未及時辦理登記等非當事人原因?qū)е碌洚斊髽I(yè)未依法取得抵押權、質(zhì)押權的除外。二是經(jīng)批準開展借貸業(yè)務的小額貸款公司、農(nóng)民資金互助組織等非金融企業(yè)簽訂的借款合同糾紛審理中應注意的問題。經(jīng)批準開展借貸業(yè)務的小額貸款公司、農(nóng)民資金互助組織等具有一定金融性質(zhì)的非金融企業(yè)在批準業(yè)務范圍內(nèi)簽訂的借款合同應當認定為有效，由此產(chǎn)生的糾紛依據(jù)相關法律法規(guī)的規(guī)定處理，沒有規(guī)定的，參照民間借貸糾紛案件的有關規(guī)定處理。
三、審理保險糾紛案件應當注意的問題
（一）關于如何確定投保人已履行如實告知義務的問題。我們認為，訂立保險合同時，投保人應就自己已知或應知事項向保險人如實告知。投保人應當如實告知的范圍限于保險人就保險標的或者被保險人的有關情況提出詢問的問題。保險公司未詢問的視為非重要事項，投保人無如實告知義務。保險人詢問內(nèi)容應明確具體。保險代理人代投保人填寫投保單上的內(nèi)容，投保人簽字的，視為投保人對詢問內(nèi)容已經(jīng)告知；保險代理人明智被保險人未履行如實告知義務仍然同意承保的，保險人不得解除保險合同。
（二）關于保險人對免責條款明確說明義務的理解問題。對保險合同中免除保險人責任的條款，保險人在與投保人簽訂保險合同時，應當向投保人說明合同的內(nèi)容。對免責條款，保險人除了在投保單或其他保險憑證上作出足以引起投保人注意的提示外，還應當對有關免責條款的概念、內(nèi)容及其法律后果等，以書面或者口頭形式向投保人作出解釋。保險人未作出提示或者明確說明的，該條款不產(chǎn)生效力。保險人的說明以一般人能理解為標準。保險人對是否履行了明確說明義務承擔舉證責任。保險人出具免責附單，投保人在上面申明已知免責條款含義、內(nèi)容及其法律后果并簽字的，應認為保險人已舉證證明其已明確說明。保險合同中的免賠率條款，保險人也應向投保人明確說明，否則對被保險人無約束力。
（三）關于保險合同解釋中應當注意的問題。保險合同專業(yè)用語應以專門領域的解釋為準；保險人與投保人、被保險人或者受益人對保險合同的條款有爭議時，應按保險條款訂立目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。書面約定與口頭約定不一致的，以書面約定為準；投保單與保險單或者其他保險憑證不一致的，以保險單或者其他保險憑證載明的內(nèi)容為準；特約條款與格式條款不一致的，以特約條款為準；保險合同的條款內(nèi)容因記載方式或者時間不一致的，按照“批單”優(yōu)于“正文”、“后批注”優(yōu)于“前批注”、“加貼批注”優(yōu)于“正文批注”、“手寫”優(yōu)于“打印”的規(guī)則解釋。投保人與保險人對保險條款的理解發(fā)生爭議，當適用上述原則仍不能得出合理解釋時，應對保險條款作出不利于保險人一方的解釋，但是投保方擬訂保險合同的，應當作出有利于接受方的解釋。
四、審理證券糾紛案件應當注意的問題
（一）關于當事人在證券帳戶的名義所有人沒有參加訴訟的情況下起訴證券公司請求確認名義所有人的證券帳戶及帳戶內(nèi)資產(chǎn)歸其所有的主張能否得到支持的問題。對于證券帳戶的名義所有人沒有參加訴訟，亦未出具任何書面證明文件的，因無法查清其與名義所有人之間的法律關系，對當事人的訴請應以證據(jù)不足為由駁回。對于證券帳戶的名義所有人雖然沒有參加訴訟，但出具了書面證明文件證明證券帳戶及帳戶內(nèi)資產(chǎn)歸屬的，應由提起訴訟一方對證券帳戶的開戶資料、帳戶的實際控制情況、資金劃轉(zhuǎn)等進行舉證，人民法院根據(jù)民事訴訟高度蓋然性證明標準進行判斷。
（二）關于證監(jiān)會公布虛假陳述處罰決定前，上市公司應自行在指定媒體上對虛假陳述處罰決定進行了公布，投資者向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效起算點應從上市公司自行公布處罰決定之日起算還是從證監(jiān)會公布處罰決定之日起算的問題。最高人民法院《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》第五條雖然對訴訟時效起算點列舉了三種情形，其中第一種情形為中國證券監(jiān)督管理委員會或其派出機構(gòu)公布對虛假陳述行為人作出處罰決定之日?！睹穹ㄍ▌t》第一百三十七條規(guī)定：“訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算”?？梢姡叩囊?guī)定是不一致的。我們認為，依照《民法通則》已能明確訴訟時效起算點的，就應適用《民法通則》的規(guī)定。故無論是上市公司自行公告還是證監(jiān)會公告，均應推定投資人自公告之日起即知道或應當知道上市公司的虛假陳述行為及證監(jiān)會的處罰決定。審理這類案件應當把握兩點，一是上市公司自行公布處罰決定應在指定媒體；二是以最先公布的時間為訴訟時效的起算點。
五、審理涉及金融不良債權轉(zhuǎn)讓案件應當注意的問題
金融不良債權轉(zhuǎn)讓案件事關金融不良資產(chǎn)處置工作的順利進行，事關國有資產(chǎn)保護及職工利益保障，各級人民法院要從防止國有資產(chǎn)流失、保障金融不良債權處置工作順利進行、維護社會穩(wěn)定出發(fā)，妥善公正審理涉及金融不良債權轉(zhuǎn)讓的案件。最高人民法院于2009年4月3日公布了《關于審理涉及金融不良債權轉(zhuǎn)讓案件工作座談會紀要》，我院也于2009年8月17日印發(fā)了《審理金融債權及擔保糾紛案件研討會會議紀要》（渝高法[2009]273號），對金融債權不良轉(zhuǎn)讓案件中的相關問題作出了規(guī)定，各級人民法院要認真學習把握以上兩個會議紀要的精神和內(nèi)容，充分發(fā)揮紀要在審理涉及金融不良債權轉(zhuǎn)讓中的指導作用。這里，我強調(diào)三個問題：一是案件受理，除了最高法院紀要中規(guī)定的七種情形外，凡符合《民事訴訟法》規(guī)定的受理條件及最高法院紀要有關精神涉及的此類案件，人民法院都應當受理。二是最高法院的紀要明確賦予了相關地方人民政府和代表本級人民政府履行出資人職責的機構(gòu)、部門以及持有國有企業(yè)債務人國有資本的集團公司對不良債權的優(yōu)先購買權。由于絕大多數(shù)不良債權已經(jīng)處置完畢，因此最高法院紀要關于優(yōu)先購買權的規(guī)定主要是適用于某些轉(zhuǎn)讓行為被認定無效后再行處置的情形，以及將來國家允許適用最高法院紀要規(guī)則的其他金融機構(gòu)處置和清收不良債權的情形。三是在審理債權受讓人起訴國有企業(yè)債務人追索債務的案件中，對國有企業(yè)債務人提出轉(zhuǎn)讓合同無效抗辯的，依照最高法院會議紀要第五條的規(guī)定處理，即告知其向同一法院另行起訴，國有企業(yè)債務人不另行起訴的，對其抗辯不予支持。國有企業(yè)沒有提出抗辯的，應當告知其可以提出無效抗辯并另行提出訴訟，國有企業(yè)債務人在釋明后仍不主張合同無效的，人民法院可以不對轉(zhuǎn)讓合同的效力進行審查。
六、受理破產(chǎn)案件應當注意的問題
（一）關于破產(chǎn)案件的受理問題。其一，要依法受理企業(yè)破產(chǎn)案件。各級人民法院應當轉(zhuǎn)變觀念，對符合企業(yè)破產(chǎn)案件受理條件的申請，要依法受理。要盡力克服案多人少的困難，依法受理和審理企業(yè)破產(chǎn)清算、重整、和解案件。要通過受理企業(yè)破產(chǎn)案件促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整，進一步規(guī)范市場主體退出機制。其二，關于借用國際金融組織和外國政府貸款償還任務尚未落實的企業(yè)申請破產(chǎn)能否受理的問題。對此，最高人民法院曾在法發(fā)[1997]2號文第三條和法函[1998]74號文中明確規(guī)定，借用外國政府貸款的企業(yè)或轉(zhuǎn)貸款償還任務尚未落實的企業(yè)，在償還此類貸款任務尚未落實前，人民法院均暫不受理其破產(chǎn)申請，也暫不受理債權人申請其破產(chǎn)的案件。去年年底，最高人民法院下發(fā)《關于受理借用國際金融組織和外國政府貸款償還任務尚未落實的企業(yè)破產(chǎn)申請問題的通知》，以新企業(yè)破產(chǎn)法生效時間為基準日，對有關問題進行了政策調(diào)整。按照通知要求，借用國際金融組織和外國政府貸款的企業(yè)在2007年6月1日以前已經(jīng)簽署轉(zhuǎn)貸協(xié)議但尚未落實償還任務的，仍適用法發(fā)[1997]2號文第三條和法函[1998]74號文的規(guī)定，暫不受理其破產(chǎn)申請；自2007年6月1日起，借用國際金融組織和外國政府貸款或轉(zhuǎn)貸款的有關企業(yè)申請或者被申請破產(chǎn)的，人民法院應依照《企業(yè)破產(chǎn)法》的有關規(guī)定依法受理。
（二）關于社會穩(wěn)定的維護問題。人民法院受理企業(yè)破產(chǎn)案件，一定要努力配合政府做好維穩(wěn)工作。對于職工欠薪和就業(yè)問題突出、債權人矛盾激化、債務人棄企逃債等敏感類破產(chǎn)案件，要及時向當?shù)攸h委匯報，爭取政府的支持。在政府協(xié)調(diào)下，加強與相關部門的溝通、配合，及時采取有力措施，積極疏導并化解各種矛盾糾紛，避免哄搶企業(yè)財產(chǎn)、職工集體上訪的情況發(fā)生，將不穩(wěn)定因素消除在萌芽狀態(tài)。鼓勵采取第三方墊款的方式，優(yōu)先解決破產(chǎn)企業(yè)職工的安置問題，第三方就勞動債權的墊款，可以在破產(chǎn)程序中按照職工債權的受償順序優(yōu)先獲得清償。
（三）關于勞動者權益的優(yōu)先保護問題。人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)案件中，要切實維護職工的合法權益，嚴格依法保護職工利益。召開債權人會議要有債務人的職工和工會代表參加，保障職工對破產(chǎn)程序的參與權。職工對管理人確認的工資等債權有異議的，管理人要認真審查核對，發(fā)現(xiàn)錯誤要及時糾正；因管理人未予糾正，職工據(jù)此提起訴訟的，人民法院要嚴格依法審理，及時作出判決。
（四）關于債權人合法權益的保護問題。人民法院在審理企業(yè)破產(chǎn)案件中，要充分調(diào)動管理人的積極性，促使其利用法律手段，努力查找和追收債務人財產(chǎn)。對出資不實、抽逃出資的，要依法追回；對于不當處置公司財產(chǎn)的行為，要依法撤銷或者認定無效，并追回有關財產(chǎn)；對于違反法律、行政法規(guī)等規(guī)定，給公司或債權人造成損失的，要依法追究行為人的民事責任；對于發(fā)現(xiàn)妨礙清算行為的犯罪線索，要及時向偵查機關通報情況。在審理債務人人員下落不明或財產(chǎn)狀況不清的破產(chǎn)案件時，債務人的法定代表人、財務管理人員、其他經(jīng)營管理人員，以及出資人影響清算順利進行的，人民法院就現(xiàn)有財產(chǎn)對已知債權進行公平清償并裁定終結(jié)清算程序后，應當告知債權人可以另行提起訴訟要求有責任的有限責任公司股東、股份有限公司董事、控股股東，以及實際控制人等清算義務人對債務人的債務承擔清償責任。
（五）關于管理人的選任問題。為了使選任的管理人更加適合具體案件的需要，同時避免搖號產(chǎn)生的機構(gòu)不愿意擔任具體個案的管理人，而愿意擔任管理人的機構(gòu)又無法介入相關工作的情況出現(xiàn)，經(jīng)與司法技術部門協(xié)商，擬對原來的管理人選任規(guī)定進行修正，先由受案法院公告破產(chǎn)企業(yè)的基本情況及對管理人的具體要求，再由機構(gòu)及個人自愿申報，在此基礎上搖號產(chǎn)生管理人。
（六）關于破產(chǎn)財產(chǎn)的處置問題。企業(yè)破產(chǎn)案件中的拍賣工作應嚴格按照市高法院2009年3月6日印發(fā)的《關于司法拍賣工作的規(guī)定（試行）》執(zhí)行，由編入市高法院名冊的拍賣機構(gòu)進行拍賣，司法拍賣應全部進入重慶聯(lián)合產(chǎn)權交易所進行，由其統(tǒng)一提供司法拍賣場地、發(fā)布拍賣信息等。
（七）關于債權人不服人民法院做出的取回權成立的生效判決，能否申請再審以及由此產(chǎn)生的費用是否屬于共益?zhèn)鶆盏膯栴}。我們認為，首先，債權人可以通過債權人會議表決形成決議的方式來決定是否申請再審。如果債權人會議以表決要求管理人申訴的，管理人不能拒絕，否則債權人會議可以要求更換管理人，并且，無論再審勝訴還是敗訴，所產(chǎn)生的費用均應作為破產(chǎn)費用。其次，對于取回權判決而言，債權人本身屬于利害關系人，若不服該判決可以要求管理人申請再審。只有在管理人拒絕的情況下債權人才可以自行申請再審。如果再審勝訴則由此產(chǎn)生的費用應作為共益?zhèn)鶆?，若敗訴則由債權人自行承擔費用。
（八）關于應由誰來追究相關人員的破產(chǎn)民事責任的問題?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第一百二十五條規(guī)定，企業(yè)董事、監(jiān)事或者高級管理人員違反忠實義務、茂名勤勉義務，致使所在企業(yè)破產(chǎn)的，依法承擔民事責任。但應由誰來追究相關人員的責任？是管理人還是債權人？我們認為，企業(yè)進入破產(chǎn)程序后，管理人對債務人的財產(chǎn)負有管理和處分權，而追究相關人員責任的目的是為了充實破產(chǎn)財產(chǎn)，因此應由管理人主張權利。管理人怠于執(zhí)行職務或者管理人依據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百二十二條之規(guī)定已經(jīng)終止執(zhí)行職務的，債權人可以主張權利，但對于所獲得的賠償，其他債權人有權根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第一百二十三條請求法院進行追回分配。
（九）關于債務人注銷后，未決訴訟或仲裁中應否將債務人變更為管理人的問題?！镀髽I(yè)破產(chǎn)法》第一百二十一條規(guī)定，管理人應當自破產(chǎn)程序終結(jié)之日起十日內(nèi)向破產(chǎn)人的原登記機關辦理注銷登記。那么，在債務人注銷后，未決訴訟或仲裁中應否將債務人變更為管理人？對此，《企業(yè)破產(chǎn)法》未做規(guī)定。我們認為，有關債務人的民事訴訟應當以債務人作為訴訟主體，管理人作為訴訟代表人代表債務人參加訴訟。而在債務人被注銷后，作為一方訴訟主體的全力人消滅，根據(jù)《民事訴訟法》第一百三十六條，作為一方當事人的法人終止，尚未確定權利義務承受人的，應當中止訴訟，待權利義務承受人確定后變更當事人，將權利義務承受人作為訴訟主體。管理人員雖非實質(zhì)意義上的權利義務承受人，但其對破產(chǎn)財產(chǎn)負有管理和處分權，因此，債務人注銷后，管理人應當向法院申請變更當事人，將債務人變更為管理人。
（十）關于管理人履行職務時應以債務人的名義還是管理人的名義，加蓋債務人的印章還是管理人的印章的問題。破產(chǎn)程序中，由于債務人的法人資格仍在，故管理人在履行職務時一般要以債務人的名義進行，包括代表債務人參加訴訟，對外簽訂合同、履行合同，委托評估、拍賣等，但為了區(qū)別于破產(chǎn)申請受理前債務人自身的行為，在相關文書上應同時加蓋債務人印章和管理人印章。法律規(guī)定管理人須以自己的名義履行職責的，文書上只加蓋管理人印章。
（十一）關于破產(chǎn)程序中承租人是否享有優(yōu)先購買權的問題。按照《企業(yè)破產(chǎn)法》第十八條的規(guī)定，破產(chǎn)唾棄中一般以解除租賃合同為原則，以繼續(xù)履行合同為例外。如果管理人解除租賃合同，則處置租賃房屋時承租人自然不再享有優(yōu)先購買權，但如果管理人選擇繼續(xù)履行合同，處置租賃房屋時承租人是否享有優(yōu)先購買權？我們認為，承租人有優(yōu)先購買權。根據(jù)最高人民法院《關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋[2009]11號）第二十二條、第二十三條定，在以變賣的方式處置房屋時，管理人應當在拍賣5日前通知承租人。承租人未參加拍賣的，人民法院應當認定承租人放棄優(yōu)先購買權。
（十二）關于房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)案件中應當注意的問題。其一，管理人的選任問題。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)破產(chǎn)案件，涉及到承包商、農(nóng)民工、建材供應商、購房戶、金融機構(gòu)等眾多利益主體，利益矛盾沖突激烈，不穩(wěn)定因素多，維穩(wěn)定任務重。同時，為提升債務人財產(chǎn)的價值，往往需要繼續(xù)履行相關合同或繼續(xù)完成未完工的工程項目，在債務人具有重整價值和可能的情況下，還會啟動重整程序。故此類案件應指定由政府有關職能部門工作人員和編入管理人名冊中的中介機構(gòu)組成的清算組擔任管理人。其二，建筑工程承包人的優(yōu)先受償權在破產(chǎn)程序中是否保護的問題?！逗贤ā返诙侔耸鶙l及《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》（法釋[2002]16號）對建筑工程承包人的優(yōu)先受償權問題作出了明確規(guī)定。我們認為，以上規(guī)定在破產(chǎn)程序中仍然適用。其三，建設工程履約保證金、購房定金的取回問題。實踐中經(jīng)常出現(xiàn)開發(fā)商收取承包商的工程履約保證金及購房人交付的購房定金的情況。在開發(fā)商破產(chǎn)后，對于工程履約保證金和購房定金，相關權利人能否取回存在較大爭議。我們認為，貨幣屬于特殊的種類物，一般情況下貨幣的持有者就是所有權人，但如果債權人收取的金錢以特戶、封金、保證金、押金、定金等特定化形式存在，能與債務人的財產(chǎn)相區(qū)分，未形成財產(chǎn)混同的，權利人可以行使取回權。
（十三）關于其他債權人對職工權益清單記載有無異議權的問題。根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第四十八條第二款規(guī)定，債務人所欠職工的工資等勞動債權不必申報，由管理人調(diào)查后列出清單并予公示。職工對清單記載有異議的，可以要求管理人更正；管理人不予更正的，職工可以向人民法院提起訴訟。對此，實踐中存在的問題是，其他債權人對清單記載有無異議權？一種意見認為，其他債權人無異議權。因為根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第五十七條、第五十八條之規(guī)定，債權人對債權表記載的債權有異議的，可以另行起訴，而職工勞動債權不屬于債權表記載的債權，故對清單記載的職工勞動債權，其他債權人無異議權。另一種意見認為，其他債權人應當有異議權。因為，職工債權屬于優(yōu)先債權，其范圍的大小直接影響順序在后的債權人的受償比例，既然債權人對于位列同一清償順序的其他債權人的債權都可以提出異議，對于清單記載的職工勞動債權其當然也應有提出異議的權利。另外，根據(jù)《企業(yè)破產(chǎn)法》第六十一條，債權人會議的職權之一就是核查債權，此處的債權并未限制為債權表記載的債權，應當解釋為包含職工勞動債權在內(nèi)的所有債權，即管理人對職工勞動債權的審查結(jié)果也要接受債權人會議的監(jiān)督。因此，在核查中如果有債權人對職工勞動債權提出異議的，其可以另行起訴。我們傾向于后一種意見。
（十四）關于管理人應當如何處理已經(jīng)超過訴訟時效的應收債權的問題。我們認為，已過訴訟時效的債權，如果相應的債務人不進行訴訟時效抗辯，則還有收回的可能性，因此原則上管理人要依法進行追收。當然，如果債權人會議同意不予追收的，管理人可以不進行追收。
七、審理公司糾紛案件應當注意的問題
（一）關于公司強制清算案件審理中應當注意的問題。去年下半年，最高人民法院下發(fā)了《關于審理公司強制清算案件工作座談會紀要》，在《公司法》和公司法司法解釋（二）的基礎上，進一步明確了公司強制清算案件的審理原則，并對有關程序和實體規(guī)定進行了細化。市高法院為此下發(fā)了轉(zhuǎn)發(fā)通知（渝高法[2009]392號），對實踐中需要注意的問題作出了進一步明確。各級人民法院在審理公司強制清算案件時，一定要嚴格貫徹執(zhí)行最高法院《紀要》及本院通知的規(guī)定，對在審判實踐中發(fā)現(xiàn)的新情況、新問題，要及時報告我院。
（二）關于審理股權轉(zhuǎn)讓合同糾紛案件中應當注意的問題。其一，受讓人能否以出讓人隱瞞出資不實或隱瞞公司對外債務為由，請求變更合同。我們認為，出讓人隱瞞出資不實或隱瞞公司對外債務構(gòu)成欺詐，根據(jù)《合同法》第五十四條之規(guī)定，一方以欺詐手段使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權請求人民法院變更或撤銷。其二，出讓人隱瞞出資不實或隱瞞公司對外債務的情況下，是否必然要變更股權轉(zhuǎn)讓價格。我們認為，股東出資瑕疵及公司債務的存在并不必然導致要變更股權轉(zhuǎn)讓價格。股東出資瑕疵及公司債務的存在直接影響著公司的資產(chǎn)狀況，公司的資產(chǎn)狀況又對股權的價值有很大影響，但股權的價值并不等同于公司的資產(chǎn)價值，而股權轉(zhuǎn)讓合同中雙方約定轉(zhuǎn)讓的標的是股權而非公司資產(chǎn)，因此，應否變更合同還要看股東出資瑕疵及公司債務的存在是否已經(jīng)導致股權的實際價值顯著低于轉(zhuǎn)讓價格。其三，公司因股權轉(zhuǎn)讓前的債務被法院強制執(zhí)行后，出讓人與受讓人（全體股東）達成協(xié)議，決定該筆債務由出讓人承擔并從受讓人應付的股權轉(zhuǎn)讓金中抵扣，此協(xié)議是否有效，對公司有無約束力？我們認為，該協(xié)議不違反法律法規(guī)的規(guī)定，應當有效。另外，該協(xié)議經(jīng)全體股東一致同意，已形成公司意志，對公司應當有約束力，公司可以向受讓人主張權利。其四，股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權未經(jīng)其他股東過半數(shù)同意，轉(zhuǎn)讓協(xié)議是否因此而無效。我們認為，《公司法》第七十二條規(guī)定，“股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓股權，應當經(jīng)其他股東過半數(shù)同意”，但該規(guī)定并非效力性條款，違反此條規(guī)定侵害的是公司其他股東的優(yōu)先購買權，并不必然導致當事人之間簽訂的股權轉(zhuǎn)讓合同無效。其他股東可以以協(xié)議侵害其優(yōu)先購買權為由，主張撤銷；轉(zhuǎn)讓雙方不得以此為由主張無效或撤銷。
（三）瑕疵出資股東能否向公司主張債權并要求其他股東在出資不實的范圍內(nèi)承擔補充賠償責任的問題。股東的出資義務和公司對外債務屬于兩個不同的法律關系。股東應當按照《公司法》的規(guī)定和公司章程的約定向公司繳納出資，否則，公司可要求其補足出資。股東雖未履行出資義務，但其對公司享有的合法債權不因其出資瑕疵而受影響。因此，我們認為，瑕疵出資股東有權向公司主張債權，同時，如果其他股東的出資存在瑕疵的，應當對公司的債務承擔補充賠償責任。
八、民事訴訟程序中應當注意的問題
（一）關于工程項目部主體資格問題。在審判實踐中，建筑工程中涉及的建筑材料購銷合同往往是由工程項目部與供貨方簽訂并實際履行。產(chǎn)生糾紛后，人民法院是否將工程項目部列為訴訟主體以及其能否成為民事責任主體存在不同意見。一種意見認為，可以認定工程項目部為其他組織，成為案件的訴訟主體，并可直接判決其承擔民事責任；另一種意見認為，工程項目部沒有獨立主體資格，不能作為訴訟主體參加訴訟，也不能直接承擔民事責任，應由設立該項目部的建筑公司參加訴訟并承擔相應的民事責任。我們傾向后一種意見，因為工程項目部是建筑公司為某一具體建筑工程而設立的機構(gòu)，應屬臨時性內(nèi)設機構(gòu)，沒有獨立對外承擔民事責任的資格和能力，其對外簽訂或履行合同的行為因其屬于建筑公司合法設立并具有從事一定的民事行為的授權，故其應認定為代表建筑公司的行為。建筑公司抗辯沒有授權或授權不明的，如符合表見代表條件的，工程項目部的行為也應認定為代表建筑公司的行為。因此，在此類案件審理中應列設立工程項目部的建筑公司為當事人，并由其承擔相應的與民事責任。建筑公司與工程項目部之間的關系屬于另一種法律關系，可另案解決。
（二）關于審查申請確認仲裁協(xié)議效力案件中應注意的幾個問題。在審判實踐中，人民法院在審理申請確認仲裁協(xié)議效力案件中存在不同的做法，裁決不統(tǒng)一。在這里，我們對審查此類案件中的幾個問題予以明確。一是正確認定當事人是否已向仲裁機構(gòu)申請確認仲裁協(xié)議效力。當事人以管轄名義向仲裁機構(gòu)申請異議，仲裁機構(gòu)也以管轄異議的名義作出決定的，人民法院應認定當事人已向仲裁機構(gòu)申請確認仲裁協(xié)議效力。因為仲裁機構(gòu)仲裁案件并不存在級別管轄和地域管轄，均是由當事人協(xié)議某個具體的仲裁機構(gòu)管轄。因此，當事人向仲裁機構(gòu)提出管轄異議，實質(zhì)就是申請仲裁機構(gòu)確認仲裁協(xié)議的效力。人民法院應根據(jù)《仲裁法》第二十條關于“當事人對仲裁協(xié)議的效力有異議的，可以請求仲裁委員會作出決定或請求人民法院作出裁定……”的規(guī)定和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》第十三條第二款關于“仲裁機構(gòu)對仲裁協(xié)議作出決定后，當事人向人民法院申請確認仲裁協(xié)議效力或申請撤銷仲裁機構(gòu)的決定的，人民法院不予受理”的規(guī)定，裁定不予受理。二是正確列明當事人。實踐中一些法院認為仲裁法賦予了當事人請求權，其地位就應列為原被告。我們認為申請確認仲裁協(xié)議效力的案件作為人民法院適用仲裁法規(guī)定專門程序進行審查的案件，與其他適用特殊程序?qū)徖淼陌讣举|(zhì)是一致的，均是由利害關系人提出申請而不是通過起訴來啟動，其不屬于訴訟案件。因此，不能象訴訟案件一樣列當事人為原被告，而應列為申請人和被申請人。三是正確賦予上訴權。實踐中一些法院在對申請確認仲裁協(xié)議效力案件裁定后，賦予了當事人上訴人權利。我們認為，申請確認仲裁協(xié)議效力案件是適用特殊程序而形成的案件，此類案件的審理不適用民事訴訟法規(guī)定的普通程序或簡易程序，而是適用民事訴訟法或者相關法律規(guī)定的專門程序。除法律明文規(guī)定有的案件可以申請復議外，對此類案件的裁決都不得上訴。因此，申請確認仲裁協(xié)議效力案件的裁定應為終局裁定，不得上訴。
（三）關于財產(chǎn)保全方面應當注意的問題。其一，財產(chǎn)保全的申請人僅限于提出明確財產(chǎn)權利主張的原告、反訴原告或者有獨立請求權的第三人，被告及無獨立請求權的第三人提出財產(chǎn)保全申請的，人民法院不予支持。其二，當事人在二審、審判監(jiān)督程序中提出財產(chǎn)保全申請的，由適用該程序的人民法院依照民事訴訟法的規(guī)定進行審查并作出裁定。其三，在二審或者再審階段已經(jīng)采取的財產(chǎn)保全措施期限屆滿，當事人提出繼續(xù)采取財產(chǎn)保全措施申請的，由二審或者再審人民法院審查決定是否繼續(xù)采取財產(chǎn)保全措施；決定繼續(xù)采取財產(chǎn)保全措施的，由二審或者再審人民法院書面指令作出原財產(chǎn)保全裁定的人民法院執(zhí)行。
（四）關于如何化解“送達難”的問題。對于送達難的問題，我們鼓勵和支付中基層人民法院以創(chuàng)新精神積極探索行之有效的送達方式和做法。但是，這些新的方式和做法必須符合一個基本標準，那就是法律文件的內(nèi)容是否進入了受送達人直接控制的信息接受范疇。就這個問題，我們提出以下幾點意見供大家參考：
1、受送達人明確聲明人民法院可以手機短信、傳真或電文郵件等通訊方式送達訴訟文書，并指定相應手機號、傳真號或電子郵箱的，人民法院只要確認已按聲明的方式和指定的碼址發(fā)出了相關訴訟文書，可視為送達。受送達人未明確聲明可以采用手機短信、傳真或電子郵件等方式送達，人民法院向受送達人的手機號、傳真號或電子郵箱進行送達的，必須確認受送達人收悉才可視為送達。確認受送達人收悉的情形包括：（1）已經(jīng)按照所送達文書的內(nèi)容履行；（2）當事人在訴訟活動中和其他場合提及了所送達文書的內(nèi)容等。采取以上方式送達的，應在案卷中記明，并做好相關材料的備份。有條件的法院，可以建立短信、傳真或電子郵件發(fā)送平臺。
2、受送達人的住所不明或者不能在其住所送達時，送達人員可在受送達人的居所（如暫住地）、從業(yè)場所以及法人的營業(yè)場所、辦公場所、受委托的律師事務所等能夠直接向受送達人或其指定代收人送達訴訟文書的地方兼而有之文書。受送達人或其指定代收人在以上場所拒絕簽收文書的，可留置送達。
3、在直接送達有困難的情況下，人民法院可將訴訟文書交與當?shù)毓才沙鏊⒋迕裎瘑T會或居民委員會、人民調(diào)解組織等，或與受送達人有密切聯(lián)系的人轉(zhuǎn)交送達。經(jīng)該公安派出所、基層組織或與受送達人有密切聯(lián)系的人確認已將訴訟文書轉(zhuǎn)交受送達人的，視為送達。
4、人民法院以專遞方式郵寄送達民商事訴訟文書，受送達人未在送達回證上簽收但在郵件回執(zhí)上簽收的，視為送達，簽收日期為送達日期。
5、當事人將其訴訟文書送達地址確認為其委托的律師事務所或者律師住所的，在當事人未書面通知人民法院解除該委托之前，人民法院依送達地址確認書的送達行為，對當事人有法律約束力。律師事務所或者律師拒收的，郵寄送達的以文書退回之日視為送達之日，直接送達的可適用留置送達。
6、以簡易程序?qū)徖淼陌讣D(zhuǎn)入普通程序?qū)徖砗?，當事人原填寫的送達地址確認書，可以繼續(xù)適用。送達地址確認書除適用一審程序外，當事人未明確聲明適用范圍或者未向人民法院告知其送達地址變更事項的，可繼續(xù)在二審和執(zhí)行程序以及該當事人同期在受理法院審理的其他案件中適用。
7、根據(jù)民事訴訟法規(guī)定，留置送達要求送達人員應當邀請有關基層組織或者所在單位代表到場見證。這里的“基層組織”，一般是指村民委員會或居民委員會，但在人民法院送達人員邀請村民委員會或居民委員會作為見證人遇到困難的情況下，還可包括基層公安派出所、工商行政管理部門、人民調(diào)解委員會、司法服務所以及社區(qū)物業(yè)公司等。見證人不愿簽字證明的，由送達人員在送達回證上記明拒收事由、時間和地點以及被邀請人不愿見證的情形，將訴訟文書留在受送達人的應送達場所，即視為送達。見證人拒絕到場見證或者送達人員找不到見證人的，送達人員可對受送達人或義務簽收人拒絕簽收訴訟文書的現(xiàn)場，以拍照或者錄像的方式予以固定，將訴訟文書留在受送達人的應送達場所，即視為送達。但送達人員應在送達回證上記明拒收事由、時間和地點，并把照片或錄像資料存入卷宗；對情況緊急，不具備拍照或錄像條件的，須由法院兩名送達人員在送達回證上記明拒收事由、時間和地點及相關情況，即視為送達。
8、受送達人下落不明需公告送達的，自然人戶籍所在地或者經(jīng)常居住地、法人或其他組織的主要辦事機構(gòu)所在地或登記注冊地在受理法院所在行政轄區(qū)的，可以按照以下原則處理：（1）受理法院是基層法院的，可以在該法院公告欄張貼送達公告（如果受送達人是自然人的，應當同時在該當事人所在的居民委員會、村民委員會或者物業(yè)小區(qū)等場所張貼送達公告），公告期滿即視為送達；（2）受理法院是中級法院的，除在該法院公告欄張貼送達公告外，應當同時在該當事人住所地轄區(qū)基層法院公告欄張貼送達公告，或者在該當事人所在的居民委員會、村民委員會或者物業(yè)小區(qū)等場所張貼送達公告，公告期滿即視為送達；（3）受理法院是高級法院的，除在該法院公告欄張貼送達公告外，應當同時在《人民法院報》或者省級以上公開發(fā)行的報紙上刊登送達公告。在當事人所在的居民委員會、村民委員會或者物業(yè)小區(qū)等場所張貼送達公告的，應當張貼在上述場所的明顯位置并以拍照的方式予以固定，照片附卷。
以上問題都是當前商事審判中存在的熱點難點問題，我們提出的處理意見也只是初步意見，可能還不成熟，同志們在審判實踐中還可以討論，也可以作為參考。 | 
