內容提要：受賄罪是常見罪，作為其非典型形式之一的事后受賄行為區(qū)別于國外的職后受賄罪，同時也有別于職后兌現(xiàn)型的受財行為和職后斡旋型的收受行為，嚴格意義上的事后受賄僅指先謀后收的受財行為。此行為是否構成受賄罪，關鍵在于對受賄罪犯罪構成的理解。結合該罪的侵害法益，該罪的實行行為只有期約、索取和收受行為，職務行為不能理解為該罪的行為要件，以此為基點，收受行為與利用職務之便間并無構造順序的要求，二者間的順序錯位并不影響事后受賄行為構成受賄罪。此外，在主觀方面，事后受賄行為不違反責任主義，成立犯罪故意。

關鍵詞：事后受賄罪實行行為　責任主義　受賄　行賄

　　我國刑法第385條規(guī)定了受賄罪，指國家工作人員利用職務上的便利，索取他人財物，或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為。由于本罪內部構造特殊，往往表現(xiàn)出繁雜的非典型形式，造成對其認定困難，其中尤以事后受賄最具代表性，本文在對事后受賄進行概念澄清的基礎上，對其認定作一番探討，以求教于學界同仁。

　　一、事后受賄的概念澄清

　　在刑法中，關于“事后”的提法并不多，匯總起來大致有犯罪故意類型中的事后故意；狀態(tài)犯中的事后不可罰的行為；分則中的事后搶劫行為等。從這些有關“事后”的概念中可以體會到，所謂事后，也就是主要的犯罪事實發(fā)生于后的情形，它指代的是時間概念，在刑法中不具有構成意義。在受賄罪中，由于該罪構成要件事實的多樣化⑴，可能發(fā)生某些構成事實間的錯位現(xiàn)象（相對于先謀后收的標準情形），即表現(xiàn)為國家工作人員先實施了一定的職務行為為他人謀取了利益，事后收取財物，或離退休人員利用曾經(jīng)的職務關系為他人謀利，從而收受財物的行為，如此行為均區(qū)別于典型的受賄罪，由于構成事實上的細微差別，導致其罪行認定的疑難，需要我們耐心區(qū)分。在司法實踐中，行為人收受財物發(fā)生于實施職務行為為他人謀利之后的情形主要有以下：

　　（一）職后兌現(xiàn)型的受財行為。本類型指國家工作人員與請托人達成合意，利用在職時的職務便利實施職務行為為其謀利，等離退休后兌現(xiàn)賄賂。

　　（二）職后斡旋型的收受行為。曾經(jīng)擔任國家工作人員職務的行為人在其離退休后，利用其原有職務的影響為請托人謀取利益，從而索取或收受賄賂的行為。

　　（三）先謀后收型的受財行為。所謂先謀后收指的是行為人利用其職務之便為請托人謀取了利益之后收受賄賂或要求、期約賄賂，在實施一定職務行為為請托人謀取利益之時或之前沒有實施收受賄賂等行為，也沒有或無充分證據(jù)證明雙方有關于事后兌現(xiàn)賄賂的約定，而在謀利之后行為人收受或約定賄賂時明知是因為自己的職務行為而獲得或約定此賄賂。這里的“謀”是指實施職務行為為他人謀利，這里的“后”，是將收受等行為限定在為他人謀利之后，在時間上既可以在任職期間收受，也可以是離職之后。

　　第一種情形，職后兌現(xiàn)型的受財行為實質上是典型受賄罪的簡單變異，僅僅在犯罪的實行步驟上進行了變通，其實質就是受賄罪，因為主觀上有關于賄賂的謀意，客觀上行為人利用了職務之便做出職務行為為他人謀取利益，目的在于將來的收受財物，盡管收受賄賂時行為人已離退休，已不具有職務身份，表面上不符合典型受賄罪的犯罪構成，但筆者認為，收受時的無職務身份不影響行為的犯罪性，因為理論上認為受賄罪中的利用職務之便針對的并不是收受財物的行為，收受賄賂時不需要職務起作用，換言之，行為人在接收或與請托人約定賄賂時并不需要利用職務之便，所以即使行為人已離退休，他的所為仍然侵犯其職務的廉潔性，理應以受賄罪論處。

　　第二種情形，曾經(jīng)擔任國家工作人員的行為人在其離退休后利用其原有的職務影響，為請托人謀利，從而索取或收受賄賂的是否構成犯罪，對此理論與實務界曾有過爭論，1989年“兩高”《關于執(zhí)行〈補充規(guī)定〉若干問題的解答》中曾規(guī)定“已離退休的國家工作人員，利用本人原有職權或地位形成的便利條件，通過在職的國家工作人員職務上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，以受賄罪論處?！边@一解釋的產(chǎn)生在當時有其特定的社會歷史背景，但在刑法理論上它是欠科學的。我們認為，離退休人員的這一行為不能構成犯罪。理由如下：其一，主體不適格，離退休人員已不再是國家工作人員。其二，主體缺少職務要件，離退休人員利用的是由原職權或地位形成的影響，但實際上已無職務成分，此處的影響不具有職權的緊密相關性。其三，客體不存在，離退休人員已經(jīng)脫離原職，因而不存在職務廉潔性被侵害的可能。因此這一解釋于情于理不合，令人欣慰的是1997年刑法修訂后這些補充規(guī)定和司法解釋均已失去法律效力。在現(xiàn)行刑法規(guī)定下，難以將其定罪，筆者贊成對其單設罪名予以規(guī)制的主張，⑵但那將是刑法修訂的事情了。

　　行文至此，上述兩種情形的認定已明了，它們的認定困難在實踐中已不再凸現(xiàn)，前者是受賄罪的行為分離實施，應列入典型受賄罪的范疇；后者是非罪行為，無深入探討必要。由此，能稱得上是事后受賄的只有上述第三種情形了，本文以下對先謀后收的事后受賄行為的認定進行探討。

　　二、事后受賄的認定前提

　　關于本文事后受賄行為的定性，理論與實務界聚訟盈庭，肯定說與否定說互不相讓，本文在此先不下結論，認為解決該問題首先必須明確以下前提：

　　第一、受賄罪的罪質。這里需要解決受賄罪的懲罰核心，也只有先將此明確，在解釋論上，我們方可確定該罪的構成要件，進而做出事后受賄行為與該罪構成要件間的符合性判斷。所謂罪質，即某罪的不法核心，它與某罪的保護法益是統(tǒng)一的，就受賄罪而言，其不法核心“乃在于公職人員允諾實施特定之公務行為，而公務行為之相對人則以支付物質或非物質之利益作為相對代價所形成之所謂不法協(xié)議，此亦即賄賂罪違法性之所在。因此，賄賂之本質乃在于此等不法協(xié)議之締結。”

       第二、受賄罪的保護法益。關于此，理論界曾有過激烈的爭論，⑷大體說來有公務行為的公正說、公務人員廉潔制度說、職務不可收買說等主張。上述法益學說的不同直接導致受賄罪處罰范圍大小變化，從各自界定的范圍來看，上述法益主張間有交叉，但在總體上，公務行為公正說的范圍最為狹小，而公務人員廉潔制度說的范圍又過于寬泛，實質上它所約束的不是公務人員的職務行為，而是其身份之下的一切不廉潔行為，包括那些與其職務行為無關的不廉潔行為，考慮到我國現(xiàn)階段貪污賄賂案發(fā)案率很高，從刑事政策角度，我們不宜選擇打擊面過大的公務人員廉潔制度作為該罪的法益，位于二者之間的職務行為不可收買性在范圍上較為適中，故本文贊同該學說并以此來論述事后受賄行為的認定。但需要說明的是，將本罪的保護法益冠之以職務行為不可收買性在語言上有失精確，筆者的意見是將其概括為職務行為的不可出賣性，盡管二者在本質上具有一致性，在語言習慣上，一般理解的不可收買性是針對買受人而言，申言之，即公務人員的職務行為不可通過收買的方式獲得；反言之，職務行為不可被公務人員予以出賣用來謀財。因此公務人員的受賄行為侵犯的是其承擔的對公務行為的忠誠義務，當然也就包括不能將其出賣的義務。

　   第三、受賄罪的實行行為及其構造。法益具有對構成要件的解釋論機能，根據(jù)上述對受賄罪法益的確立，簡要分析該罪的實行行為。關于該罪客觀要件的界定涉及到利用職務之便和為他人謀利的構成屬性，對此理論界一直爭論不休，限于篇幅恕不贅述，僅將本文觀點予以闡述。國內理論界通說認為利用職務之便是受賄罪的客觀要件，但對其進一步的歸屬未作探討，既然是客觀要件，那么是行為要件還是其他的構成要件要素，需要我們認真思考。在犯罪客觀方面要件中，其構成要素包括：危害行為、犯罪結果、犯罪對象、因果關系、時間地點等。利用職務之便在受賄罪中最能靠得上的是行為要件，但深入分析尚不能武斷得出它是行為要件的結論，在受賄罪的實際發(fā)生中，利用職務之便一方面表現(xiàn)為受賄人索取或收受財物的憑借、對價，另一方面利用職務之便做出的職務行為可能就是請托人希望的利益所在，此時的利用職務之便表現(xiàn)為獨立的職務行為同時與受賄罪中的為他人謀取利益發(fā)生競合。⑸因此，從事實意義上分析，本罪的行為可能有，索取、期約、收受賄賂行為、利用職務之便實施一定的職務行為（為他人謀利的行為），表面上看來似乎本罪是復行為犯⑹，但從規(guī)范意義上的犯罪構成角度分析，作為犯罪客觀要件一部分的實行行為，必須具有一定類型性，因為它是對眾多的危害行為的抽象。實質上，最為關鍵的是它必須是具有法益侵害的緊迫危險性的行為。⑺上述二種行為中，索取、期約、收受賄賂行為直接侵犯公務人員的職務行為不可出賣性，首當為該罪的實行行為，也正因為此，大陸法系刑法將此行為作為受賄罪的不法核心。至于為他人謀利的職務行為與受賄罪職務不可出賣性的法益之間并不具有類型性的現(xiàn)實的侵害危險關系，根據(jù)受賄人的職務行為與其職務關系可以劃分為：正當行為和不當行為，當其實施的是正當行為，亦即為他人謀取的是正當利益時，很顯然其職務行為并無法益侵害，即使其實施的是違背職務要求的不當行為，單純此行為也不足以構成賄賂罪，而是相應的瀆職犯罪了。所以只實施為他人謀利益的職務行為還未對其職務行為的不可出賣性造成侵犯?；谝陨险撌?，本文認為該罪的實行行為只有索取、期約和收受行為，利用職務之便做出的違背職責行為僅為從重處罰情形。為他人謀利外現(xiàn)為行為時與職務行為競合，與利用職務之便一樣并不能成為構成行為，為他人謀取的是不正當利益時，行為人違背職責要求，可以認為是從重處罰情節(jié)，就其構成要素歸屬，我們認為可以將其劃定為客觀行為要素的行為狀況，是構成行為的不可缺少的附隨情狀，而其本身并不單獨獨立成為受賄罪的構成行為。

　　由于本罪的實行行為只有索取、期約和收受行為，因而也就不存在多個行為間的排列順序問題，職務行為以及為他人謀取利益都不是實行行為，它們之間的發(fā)生順序也就不影響收受賄賂行為的罪刑該當性，進而可以得出結論，無論是先收受財物后為他人謀取利益（事前受賄），還是先為他人謀取利益后收受財物（事后受賄）在犯罪構成的行為要件方面應該是等置的。

　　三、事后受賄的定性處理

　　如前所述，本文的事后受賄限定于先謀后收的行為，即行為人利用其職務之便為請托人謀取了利益之后，明知是自己的職務“報酬”而予以收受或向請托人要求、期約賄賂的行為，行為時雙方?jīng)]有關于賄賂的約定或案發(fā)后無充分證據(jù)證明有關于事后兌現(xiàn)賄賂的約定。對該事后受賄的情形，有學者將其概括為酬謝性賄賂。⑻可以說此概括揭示了事后受賄的主要特征，此外我們認為尚有以下幾點需要明確：此種類型的受賄行為是否必須以事前約定為條件。對此，學界存爭論，且觀點紛呈。⑼本文認為對其爭議并無意義，既然有了事前約定（期約）受賄罪的實行行為已經(jīng)做出，受賄罪就已成立，而且還是典型形態(tài)，所以這里討論的事后受賄就應當是事前無約定，或者是無證據(jù)查明有此約定⑽，此為其一。其二，事后受賄行為是否以行為人為請托人謀到了利益為必須。此問題在實踐中倍受關注，大多持肯定態(tài)度，認為必須是行為人利用其職務行為為他人謀到了利益。我們贊同這種理解，因為實踐中該類案件的發(fā)生絕大多數(shù)是行為人為他人謀到了利益，正因為此，請托人才會感謝，行為人才會收受賄賂，無功不受祿是一種“交易”慣例。作為例外的無功也受祿情形，行為人并沒有出賣其職務，因為其未成功的職務行為對請托人無任何價值，事后他所送的財物已不具有職務的關聯(lián)性，缺少與為他人謀利的對價關系，因此便不具有賄賂屬性。其三，事后受賄行為是否以行為人事前的為他人謀利行為違背其職責為必要。這里的違背職責是指違背法律、行政規(guī)章與服務規(guī)則之規(guī)定以及違反上級公務員之命令等。我國臺灣刑法中有違背職務之受賄罪，它是單純受賄罪的加重犯。日本刑法第197條之三規(guī)定了專門的事后受賄罪，是指曾任公務員或仲裁人的人，于其在職時接收請托，關于職務上曾從事不正當行為或不從事應當作為的行為，收受賄賂或要求、期約賄賂的行為。從該規(guī)定可以看出，日本的事后受賄與我們所探討的事后受賄不是同一概念。他們的事后受賄發(fā)生在職后，而且必須是因職務上的不當行為或不從事應當作為的行為，即必須是違背職責要求的行為。我國司法實踐中理解的事后受賄行為并不要求行為人違背其職責要求，⑾行為人事前的職務上的行為是否違背職責對其全部行為的定性影響不大，違背職務要求侵犯的是人們對其職務公正的信賴，我們認為受賄罪的法益是職務的不可出賣性，二者相比職務信賴要求較高，屬于高標準的法益，以其為指導必然導致受賄罪構成要件的收縮，所以我們選擇后者作為受賄罪的保護法益符合我國目前的刑事政策，那么在此之下，事后受賄中的事前行為是否違背職責要求就并不影響其整體行為的刑事違法性。

　　經(jīng)過上述前提討論后，本文所要闡述的事后受賄行為是否符合典型受賄罪的犯罪構成的認定就變得簡化多了。剩下的工作我們只需討論事后受賄罪中的所謂事后故意是否具有犯罪故意性，是否符合犯罪故意的基本原理后，便可對事后受賄行為的性質作出判斷。

　　受賄罪的主觀方面是受賄故意，學界一種觀點認為，所謂受賄故意是指“明知利用職務上的便利為他人謀取利益而非法收受賄賂的行為是一種損害其職務行為廉潔性的行為，而故意地實施這種行為。因此在受賄罪中，不僅包括非法收受他人財物的故意，而且包括為他人謀利益作為非法收受財物的交換條件，即權錢交易的故意。因此，事前沒有賄賂的約定，由于行為人正當行使職務行為在客觀上對他人形成利益，為此受益人在事后向行為人交付財物表示感謝而行為人予以收受的所謂事后受財行為，由于行為人主觀上雖有收受財物的故意但沒有為他人謀取利益作為交換而收取他人財物的故意，因此不構成受賄罪?！雹写擞^點從受賄罪故意內部構造的角度論述了事后受賄行為的非罪性。在闡述中，論者提出了受賄罪的故意必須包括權錢交易的故意，刑法理論一般認為，犯罪故意是對犯罪構成要件客觀構成事實的表象和容忍。犯罪構成中的客觀事實包括行為、結果以及因果關系等事實，該觀點提出權錢交易的故意顯然將權錢交易作為行為來看待，可是在受賄罪中其行為內容并不包括權錢交易，其實行行為只有索取、期約和收受賄賂的部分并無權錢交易。權錢交易是受賄罪的本質，是受賄罪所有行為的濃縮，并非具體行為。此外，事前無賄賂約定的事后受賄，行為人明知是其職務酬勞而予以收受同樣也是權錢交換，唯一不同的交易順序方面，由此可以認為用權錢交易的故意否定事后受賄的有罪性理由并不充足，因而本文不予贊同。

　　學界另有觀點從事后受賄行為侵害法益的角度論述了其行為的有罪性，認為：“只要行為人認識到他人交付的財物是對自己（所許諾的）職務行為的不正當報酬，就完全可能成立受賄罪。……故當國家工作人員認識到他人交付的財物是自己職務行為的不正當報酬而仍然索取或收受時，就表明行為人希望職務行為的不可收買性收到侵害?！雹驯疚馁澇纱擞^點及其論述，但同時認為此認識尚未全面論述事后受賄與典型受賄在故意內容上的同一性，換言之，我們還需將事實上事后發(fā)生的受賄故意與通常所言的典型受賄罪的事前故意在規(guī)范意義上的等置性解釋清楚。根據(jù)上文所述，受賄罪的構成要件行為是索取、期約和收受。犯罪故意是對危害行為及其結果的表象，因此受賄罪的故意是以索取、期約和收受行為為核心，事前受財然后為他人謀利的故意里包含著收受行為；事前約定先謀利后受財?shù)墓室饫锿瑯影诩s行為；事先無賄賂約定并為他人謀利，爾后受財?shù)?，仍然存在上述行為。在這些情形中，無論故意發(fā)生在那個階段，它都是對索取、期約和收受行為的表象。而且在任何一個具體的受賄案件中，其故意心態(tài)都是與其所要表象的行為等事實要件同在。從這一點出發(fā)，所謂事后受賄中的事后故意并不“事后”，因為真正成為該行為不法核心的是在明知該財物的性質的情形下而做出的收受等行為，故意與其針對的事實在同一時空，并非行為在先故意在后，事后故意只是表述問題。據(jù)此，將事后受賄行為認定為犯罪并不違背刑法中的責任主義原則。刑法中的責任主義認為，只有行為人基于非難可能的意思活動，實施了符合構成要件的行為，才能對行為人進行法律上的非難（責任）。⒁由此，針對事后受賄難免有以下疑問，行為人先前的職務行為并不是在基于非難可能的意思活動支配下實施，僅僅因為事后的受財而將其一體地作為受賄罪的懲罰對象進行非難，是否有悖責任主義原則。對此質疑，筆者認為，事后受賄中的事前職務行為并非受賄罪的構成要件的行為，僅是索取、期約和收受行為的行為憑借或其對價，它在實施時不要求具備責任故意。此外，我國刑法中表述的“收受他人財物，為他人謀取利益，”將收受行為置于謀利行為之前，這只是表述問題，并不意味著只有先收受財物，后謀取利益才是受賄，反之同樣構罪。⒂立法用語的順序不能決定犯罪構成要件的模式。

　　總之，盡管事后受賄行為在主觀方面不具有典型受賄罪的故意“先在性”，在行為實施上發(fā)生了部分錯位現(xiàn)象，但均不影響其符合刑法預設的受賄罪犯罪構成。