今年五月，北京眾人矚目的兩個酒駕案件的一審結果都出來了：高曉松以危險駕駛罪被判處拘役六個月，陳家以危險方法危害公共安全罪被判處無期徒刑。高曉松認罪服法，不再上訴。陳家認為量刑過重，已決定提起上訴[i]。

　　同屬危害公共安全的犯罪行為，罪名和刑罰卻有如此天壤之別，這是為什么?

　　按照高曉松的犯罪情節(jié)和事實，對高曉松的判決沒有什么大問題，符合刑法133條最新修正案的法律規(guī)定。盡管刑罰頂格，但完全在法律規(guī)定的法官自由裁量權的范圍內(nèi)。

　　按照目前公布的已認定的陳家的犯罪事實，陳家構成刑法133條所規(guī)定的交通肇事罪，“違反交通運輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役;交通運輸肇事后逃逸或者有其他特別惡劣情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑;因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒刑”。對陳家的刑罰應是有期徒刑而不是無期徒刑。

　　對醉酒后駕車這類危害公共安全的犯罪行為，目前刑法規(guī)定了危險駕駛罪和交通肇事罪這兩個獨立罪名。醉酒后駕車，不管是否肇事，都構成危險駕駛罪。醉酒后駕車并肇重大事故，則構成交通肇事罪。其間最主要的區(qū)別，就在于是否發(fā)生重大事故。高曉松案沒有發(fā)生致人重傷死亡的重大事故，高曉松也沒有離開現(xiàn)場，所以只構成最高刑期為六個月拘役的危險駕駛罪。陳家案則是兩死一傷的重大事故，陳家且逃離了現(xiàn)場，所以構成最高刑期為十五年有期徒刑的交通肇事罪。

　　目前一審法院所援引的刑法115條第一款以危險方法危害公共安全罪，實際上是刑法第二章危害公共安全罪的“兜底條款”，“或者以其他危險方法致人重傷、死亡或者使公私財產(chǎn)遭受重大損失的，處十年以上有期徒刑、無期徒刑或者死刑”。它的適用有兩個條件：一是該危害公共安全的犯罪行為沒有獨立罪名可以適用;二必須是故意犯罪。陳家一案，顯然兩者都不具備。

　　如果一定要按照“以危險方法危害公共安全罪”來給陳家定罪量刑，司法機關必須出示足夠的證據(jù)證明：陳家的撞車行為是為了發(fā)泄對社會的不滿或者以撞他人的車為樂。如果有證據(jù)證明陳家撞車的目的就是為了以交通事故的方式“暗殺”該案被害人，則構成刑法232條的故意殺人罪。

　　至于有人說，陳家喝了那么多酒還駕車上路，就是在放任危害結果的發(fā)生，因而構成“間接故意”。那我要說，不獨陳家，所有醉駕之人包括高曉松，都構成“以危險方法危害公共安全罪”的“間接故意”。不僅如此，無證開車、開無牌車上路，都構成“以危險方法危害公共安全罪”的“間接故意”。甚至于，高速路上疲勞駕駛的人，也構成“以危險方法危害公共安全罪”的“間接故意”。據(jù)說，京津塘高速路上經(jīng)常發(fā)生因大貨車司機疲勞駕駛而釀成的“人間慘劇”，后果往往比陳家案還嚴重。不知道那些幸存的肇事大貨車司機，是否一律也該“以危險方法危害公共安全罪”定罪量刑?

　　其實，仔細揣摩酒駕之人的心態(tài)，“應該預見而沒有預見，或者雖然預見卻自信能夠避免” 是比較普遍的，絕大多數(shù)酒駕事故屬于“過于自信”的過失。如果一定要嚴懲因醉酒駕車而造成重大事故致人，在立法中設立單獨的罪名是理性、明智之舉。在刑法沒有修改之前，只能按交通肇事罪處罰。審判實踐中，從2009年成都孫偉銘案起，開始“以危險方法危害公共安全罪”定罪處罰，這是一個危險的信號，一個不遵循“罪刑法定”、破壞法治精神的信號，一個表明法律解釋混亂的信號以及一個表明司法權大于立法權的信號。這是法治敗壞之始而不是法治發(fā)展的標志。

　　“凡律例無正條者，不論何種行為不得為罪”，1907年《大清刑律》草案在中國歷史上第一次禁止比附援引、確立了罪刑法定的原則。沈家本他們在解釋立法理由的時候指出，“凡刑律于正條之行為若許比附援引及類似之解釋者，其弊有三：第一，司法之審判官得以己意，與律無正條之行為比附類似之條文致人于罰，是非司法官，直立法官矣。司法、立法混而為一，非立憲國家所應有也。第二、法者，與民共信之物，律有明文，乃知應為不應為，若刑律之外參以官吏之意見，則民將無所適從。以律無明文之事，忽援類似之罰，是何異于機阱殺人也!第三、人心不同，亦如其面。若許審判官得據(jù)類似之例科人以刑，即可恣意出入人罪，刑事裁判難期統(tǒng)一也”。嚴格的罪刑法定原則要求法官僅僅是法律的口，他們的責任只是直接引用和復述立法者制定的法律。但后來迫于法律實踐的需要，法官可以在不超越法律條文本來涵義的范圍內(nèi)解釋法律，再后來法官可以超出法律條文本來涵義作擴張解釋。這些似乎都被視為是罪刑法定原則的應有之義。可問題就來了，比附援引還講求“斷罪無正條，其應出罪者，則舉重以明輕，其應入罪者，則舉輕以明重”、“引律比附，應加應減，定擬罪名，議定奏聞”，比附定擬是有嚴格的法律程序和條件的，其適用范圍是很窄的。而現(xiàn)在法官棄交通肇事罪的正條不用，用以危險方法危害公共安全罪的“兜底條款”定罪量刑，已經(jīng)完全背離了罪刑法定的原始意義和引申意義，走上了中國古代“以例破律”的老路。其水平，比老祖宗的比附援引都還差得遠呢?

　　這個月，高曉松已經(jīng)出獄了，那陳家呢?認賠三百多萬，還要在監(jiān)獄里“遙遙無期”嗎?

　　(此文初稿寫作于2011年5月，原是看完新聞后的一點感想和隨筆。今整理電腦，覺棄之可惜，遂稍作修改，獻與眾方家。窺一斑而知全貌，從陳家案中，我能夠感受到的，就是“罪刑法定”在中國近現(xiàn)代刑事法律中的異化。——2011年11月16日凌晨于新康園家中。)

　　[i] 七月,一審判決被維持。