解讀2008年《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)會(huì)議紀(jì)要》的主要內(nèi)容

                                       廣東省高級(jí)人民法院審委會(huì)委員、刑三庭庭長(zhǎng)  王在魁

                                 （2009年4月8日）

        去年底，最高人民法院下發(fā)了《全國(guó)部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》。這次座談會(huì)于去年九月下旬在遼寧省大連市召開(kāi)，我隨李毅峰副院長(zhǎng)出席了會(huì)議。會(huì)議在2000年《南寧會(huì)議紀(jì)要》、2004年“佛山會(huì)議”和2007年“南京會(huì)議”精神的基礎(chǔ)上，根據(jù)最高人民法院統(tǒng)一行使死刑案件核準(zhǔn)權(quán)后毒品犯罪法律適用出現(xiàn)的新情況，適應(yīng)審理毒品案件尤其是毒品死刑案件的需要，對(duì)《南寧會(huì)議紀(jì)要》、有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)講話（包括2004年最高人民法院姜興長(zhǎng)副院長(zhǎng)在佛山會(huì)議上的講話，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“佛山會(huì)議講話”；2007年最高人民法院張軍副院長(zhǎng)在南京會(huì)議上的講話，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“南京會(huì)議講話”）和有關(guān)審理毒品犯罪案件規(guī)范性文件的內(nèi)容進(jìn)行了系統(tǒng)整理和修改完善，同時(shí)認(rèn)真總結(jié)了近年來(lái)全國(guó)法院審理毒品犯罪案件經(jīng)驗(yàn)，全面研究了審理毒品犯罪案件中遇到的新問(wèn)題。現(xiàn)將這次會(huì)議紀(jì)要（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《紀(jì)要》）的主要內(nèi)容匯報(bào)如下：

        一、走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪的罪名問(wèn)題

        刑法第三百四十七條規(guī)定的走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪是選擇性罪名，盡管《南寧會(huì)議紀(jì)要》對(duì)于本罪的罪名表述問(wèn)題已經(jīng)有規(guī)定，但司法實(shí)踐中仍存在定罪時(shí)多定、漏定罪名或者排列順序顛倒的情況。對(duì)于實(shí)踐中存在的裁判文書(shū)對(duì)罪名表述錯(cuò)漏以及上級(jí)法院在何種情況下調(diào)整下級(jí)法院對(duì)該罪罪名的不準(zhǔn)確認(rèn)定才不違反“上訴不加刑”原則方面的問(wèn)題，《紀(jì)要》作出了明確的規(guī)定：

        1、在裁判文書(shū)中表述該罪名時(shí)，一律按刑法條文規(guī)定的順序，不得以行為實(shí)施的先后、毒品數(shù)量或者危害大小排列。

       2、下級(jí)法院在判決中確定罪名不準(zhǔn)確的，上級(jí)法院可以減少本罪中的部分罪名或者改動(dòng)罪名順序。在不加重原判刑罰的情況下，上級(jí)法院可以改變罪名，但不得增加罪名。（新增條款）

        二、毒品犯罪中的罪數(shù)問(wèn)題

        《紀(jì)要》規(guī)定，盜竊、搶奪、搶劫毒品的，分別以盜竊、搶劫、搶奪罪定罪處罰，但不計(jì)犯罪數(shù)額，根據(jù)情節(jié)的輕重予以定罪量刑。并刪除了《南寧會(huì)議紀(jì)要》中的“認(rèn)定盜竊犯罪數(shù)額，可以參考當(dāng)?shù)囟酒贩欠ń灰椎膬r(jià)格。認(rèn)定搶劫犯罪的數(shù)額，即是搶劫毒品的實(shí)際數(shù)額”的規(guī)定?！赌蠈帟?huì)議紀(jì)要》這一內(nèi)容違反了最高人民法院《關(guān)于審理盜竊案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條第8項(xiàng)“盜竊違禁品，按盜竊罪處理，不計(jì)數(shù)額，根據(jù)情節(jié)輕重量刑”的規(guī)定。（新增條款）

        三、制造毒品罪構(gòu)成要件客觀方面中制毒行為的界定問(wèn)題

        最高院《關(guān)于執(zhí)行〈全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于禁毒的決定〉的若干問(wèn)題的解釋》第2條沒(méi)有明確用物理方法加工、配制毒品是否屬于制造毒品，《紀(jì)要》對(duì)此作出了補(bǔ)充規(guī)定，增加了用物理方法制造毒品的行為。制毒行為既包括非法用毒品原植物直接提煉和用化學(xué)方法加工、配制毒品的行為，又包括以改變毒品成分和效用為目的，用混合等物理方法加工、配制毒品的行為，如將甲基苯丙胺或者其他苯丙胺類(lèi)毒品與其他毒品混合成麻古或者搖頭丸的方法。但為了隱蔽運(yùn)輸、銷(xiāo)售、使用、欺騙購(gòu)買(mǎi)者，或者為了增重，而對(duì)毒品摻雜使假，添加或者去除其他非毒品物質(zhì)的行為，不屬于制造毒品。（新增條款）這一規(guī)定符合了司法實(shí)踐打擊制造毒品犯罪的需要，對(duì)于“麻古”、“搖頭丸”等新的混合型毒品的制造行為也可定性為制造毒品罪。

       四、特殊主體參與毒品犯罪問(wèn)題

        《紀(jì)要》新增了代人購(gòu)買(mǎi)毒品者這類(lèi)特殊主體參與毒品犯罪時(shí)是否入罪以及入何罪的問(wèn)題。并對(duì)孕婦、哺乳期婦女、急性傳染病人、殘疾人或者未成年人等特定人員參與毒品犯罪問(wèn)題進(jìn)行了妥善處理。

        （一）參與毒品犯罪的居間人問(wèn)題

        《紀(jì)要》規(guī)定，行為人不以牟利為目的，為他人代購(gòu)僅用于吸食的毒品，毒品數(shù)量超過(guò)刑法第三百四十八條（非法持有毒品罪）規(guī)定的最低數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，對(duì)買(mǎi)家、代購(gòu)者以非法持有毒品罪定罪；行為人從代購(gòu)毒品中牟利，變相加價(jià)販賣(mài)毒品的，對(duì)代購(gòu)者以販賣(mài)毒品罪定罪（新增條款）；行為人明知他人實(shí)施毒品犯罪而進(jìn)行居間介紹（介紹買(mǎi)家或者賣(mài)家）、代購(gòu)代賣(mài)的，無(wú)論其是否牟利，都以該他人實(shí)施的毒品犯罪的共犯論處（新增條款）。

        毒品犯罪中的居間行為一般包括三種：居間介紹行為、居間代買(mǎi)行為以及居間代賣(mài)行為。

        1、對(duì)于居間介紹行為，2001年1月《全國(guó)法院審理毒品犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》規(guī)定，需要區(qū)別居間介紹對(duì)象的不同作出不同的解釋?zhuān)海?/span>1）如果是為走私、販賣(mài)毒品犯罪同時(shí)介紹買(mǎi)賣(mài)毒品的上家和下家的，以走私、販賣(mài)毒品罪共犯論。（2）如果為賣(mài)出方推銷(xiāo)毒品、介紹買(mǎi)主的，不論是否牟利，均以販毒共犯論處?！都o(jì)要》僅對(duì)居間介紹人進(jìn)行了原則性規(guī)定：行為人明知他人實(shí)施毒品犯罪而仍然進(jìn)行居間介紹活動(dòng)時(shí)，無(wú)論是否牟利，都構(gòu)成毒品犯罪共犯的情況。

        2、對(duì)于居間代買(mǎi)行為，也有的觀點(diǎn)認(rèn)為行為人以獲利為目的而幫助吸食、注射毒品者代買(mǎi)毒品的，以代買(mǎi)者數(shù)量的多少，衡量其是否構(gòu)成非法持有毒品罪還是無(wú)罪?！都o(jì)要》明確規(guī)定，以行為人是否具有牟利目的作為區(qū)分行為人構(gòu)成非法持有毒品罪還是販賣(mài)毒品罪的標(biāo)準(zhǔn)，并以是否明知委托人實(shí)施毒品犯罪而代購(gòu)毒品作為行為人構(gòu)成該委托人實(shí)施的毒品犯罪的共犯的標(biāo)準(zhǔn)。

       3、對(duì)于居間代賣(mài)行為，《紀(jì)要》規(guī)定了代賣(mài)人明知委托人實(shí)施毒品犯罪而進(jìn)行居間代賣(mài)時(shí)，以該委托人實(shí)施的毒品犯罪共犯論處的情況。

        （二）參與毒品犯罪的孕婦、哺乳期婦女、急性傳染病人、殘疾人或者未成年人等特定人員問(wèn)題

        近年來(lái)，毒品犯罪集團(tuán)為逃避檢查和處罰，組織、利用特定人員進(jìn)行販運(yùn)毒品，且由于對(duì)孕婦等特殊人員的監(jiān)視居住、取保候?qū)弿?qiáng)制措施往往難以落實(shí)，致使此類(lèi)犯罪活動(dòng)愈演愈烈?！都o(jì)要》新增加對(duì)這部分特定人員參與毒品犯罪的處理規(guī)定：對(duì)于孕婦、哺乳期婦女、急性傳染病人、殘疾人或者未成年人等特定人員被利用、被誘騙參與毒品犯罪的，可以從寬處罰。同時(shí)應(yīng)與檢察機(jī)關(guān)、公安機(jī)關(guān)溝通協(xié)商，妥善解決這類(lèi)特定人員的案件管轄、強(qiáng)制措施、刑罰執(zhí)行等問(wèn)題。對(duì)因特殊情況依法不予羈押的，可以依法采取取保候?qū)?、監(jiān)視居住等強(qiáng)制措施，并根據(jù)被告人具體情況和案情變化及時(shí)變更強(qiáng)制措施；對(duì)于判處有期徒刑或者拘役的罪犯，符合刑事訴訟法第二百一十四條規(guī)定情形的，可暫予監(jiān)外執(zhí)行。（新增條款）

        五、毒品犯罪“主觀明知”的認(rèn)定問(wèn)題

        出于嚴(yán)懲毒品犯罪的需要，如果僅認(rèn)可以行為人是否承認(rèn)明知為標(biāo)準(zhǔn)的“自認(rèn)的明知”，在實(shí)踐中就難以認(rèn)定毒品犯罪人的主觀故意，將會(huì)嚴(yán)重影響懲治毒品犯罪活動(dòng)，在一定程度上造成了執(zhí)法的不平衡，影響了當(dāng)前打擊毒品犯罪的法律效果?！都o(jì)要》在最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》的基礎(chǔ)上，結(jié)合其他規(guī)范性文件的規(guī)定，作出了有關(guān)毒品被告人主觀方面“推定的明知”的規(guī)定，即應(yīng)當(dāng)依據(jù)被告人實(shí)施毒品犯罪行為的過(guò)程、方式、毒品被查獲時(shí)的情形等證據(jù)，結(jié)合被告人的年齡、閱歷、智力等情況，進(jìn)行綜合分析?！都o(jì)要》同時(shí)也列舉了除有證據(jù)證明被告人確屬被蒙騙外，如其不能做出合理解釋?zhuān)纯烧J(rèn)定其“明知”的10種情形：

        1、執(zhí)法人員在口岸、機(jī)場(chǎng)、車(chē)站、港口和其他檢查站點(diǎn)檢查時(shí)，要求行為人申報(bào)為他人攜帶的物品和其他疑似毒品物，并告知其法律責(zé)任，而行為人未如實(shí)申報(bào)，在其攜帶的物品中查獲毒品的。

        2、以偽報(bào)、藏匿、偽裝等蒙蔽手段，逃避海關(guān)、邊防等檢查，在其攜帶、運(yùn)輸、郵寄的物品中查獲毒品的。

        3、執(zhí)法人員檢查時(shí)，有逃跑、丟棄攜帶物品或者逃避、抗拒檢查等行為，在其攜帶或者丟棄的物品中查獲毒品的。

        4、體內(nèi)或者貼身隱秘處藏匿毒品的。

        5、為獲取不同尋常的高額、不等值報(bào)酬為他人攜帶、運(yùn)輸物品，從中查獲毒品的。

        6、采取高度隱蔽的方式攜帶、運(yùn)輸物品，從中查獲毒品的。

        7、采用高度隱蔽的方式交接物品，明顯違背合法物品慣常交接方式，從中查獲毒品的。

        8、行程路線故意繞開(kāi)檢查站點(diǎn)，在其攜帶、運(yùn)輸?shù)奈锲分胁楂@毒品的。

        9、以虛假身份或者地址辦理托運(yùn)手續(xù)，在其托運(yùn)的物品中查獲毒品的。

        10、有其他證據(jù)足以證明行為人應(yīng)當(dāng)知道的。

        六、毒品犯罪的量刑問(wèn)題

        （一）毒品犯罪的死刑適用問(wèn)題

        《紀(jì)要》通過(guò)政策把握、量刑原則以及具體情形三個(gè)層面來(lái)明確毒品犯罪的死刑適用問(wèn)題。

        1、以寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策為依據(jù)，突出打擊重點(diǎn)。

        《紀(jì)要》明確規(guī)定，對(duì)于兩類(lèi)毒品犯罪分子要依法予以嚴(yán)懲，其中罪行極其嚴(yán)重依法應(yīng)當(dāng)判處死刑的，必須堅(jiān)決判處死刑。其中，一類(lèi)是毒梟、職業(yè)毒犯、再犯、累犯、慣犯、主犯等主觀惡性深、人身危險(xiǎn)性大、危害嚴(yán)重的毒品犯罪分子；另一類(lèi)是具有將毒品走私入境，多次、大量或者向多人販賣(mài)，誘使多人吸毒，武裝掩護(hù)、暴力抗拒檢查、拘留或者逮捕，或者參與有組織的國(guó)際販毒活動(dòng)等情節(jié)的毒品犯罪分子。

        2、遵循“數(shù)量加情節(jié)”的量刑原則，綜合考量各種因素。

        《紀(jì)要》沒(méi)有就毒品犯罪的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行統(tǒng)一規(guī)定，而是要求各地結(jié)合本地毒品犯罪的實(shí)際情況和依法懲治、預(yù)防毒品犯罪的需要，并參照最高人民法院復(fù)核的典型案例，恰當(dāng)把握死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)。所以?xún)H規(guī)定對(duì)涉毒被告人量刑時(shí)，應(yīng)當(dāng)綜合考慮毒品數(shù)量、犯罪情節(jié)、危害后果、被告人的主觀惡性、人身危險(xiǎn)性以及本地禁毒形勢(shì)等因素。對(duì)雖然已達(dá)到判處死刑的毒品數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但具有法定、酌定從寬處罰情節(jié)的被告人，可以不判處死刑；對(duì)毒品數(shù)量接近判處死刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但具有從重處罰情節(jié)的被告人，可以判處死刑；對(duì)毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，既有從重處罰情節(jié)，又有從寬處罰情節(jié)的被告人進(jìn)行量刑時(shí)，應(yīng)綜合考慮各方面因素，判處死刑立即執(zhí)行應(yīng)當(dāng)慎重。

        3、《紀(jì)要》中規(guī)定的可以判處被告人死刑立即執(zhí)行的五種情況

        （1）具有是毒品犯罪集團(tuán)首要分子、武裝掩護(hù)毒品犯罪、暴力抗拒檢查、拘留或者逮捕、參與有組織的國(guó)際販毒活動(dòng)等嚴(yán)重情節(jié)的。

        （2）毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有毒品再犯、累犯，利用、教唆未成年人走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品等法定從重情節(jié)的。

        （3）毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有多次走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品，向多人販賣(mài)毒品，在毒品犯罪中誘使、容留多人吸毒，在戒毒監(jiān)管場(chǎng)所販毒，國(guó)家工作人員利用職務(wù)便利實(shí)施毒品犯罪，或者職業(yè)犯、慣犯、主犯等情節(jié)的。

       （4）毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，并具有其他從重處罰情節(jié)的。

        （5）毒品數(shù)量超過(guò)實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且沒(méi)有法定、酌定從輕處罰情節(jié)的。

        以上5種情形是《紀(jì)要》堅(jiān)持對(duì)毒品犯罪實(shí)行“數(shù)量加情節(jié)”的量刑原則，根據(jù)情節(jié)輕重劃分了不同類(lèi)型，歸納和列舉了可以考慮判處死刑的具體情形。其中具有毒品犯罪集團(tuán)首要分子、武裝掩護(hù)等嚴(yán)重情節(jié)的，根據(jù)刑法第347條規(guī)定可以不受毒品數(shù)量大的限制，只要情節(jié)嚴(yán)重，一般應(yīng)當(dāng)判處死刑；利用和教唆未成年人參與毒品犯罪，向未成年人出售毒品，累犯情節(jié)以及毒品再犯情節(jié)是法定從重處罰情節(jié)，只要達(dá)到毒品死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)判處死刑；多次走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品等情節(jié)是司法實(shí)踐中常見(jiàn)的酌定情節(jié)，只要達(dá)到毒品死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，可以判處死刑。

        4、《紀(jì)要》中規(guī)定的可以不判處被告人死刑立即執(zhí)行的九種情況

        《紀(jì)要》從貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策出發(fā)，在總結(jié)審判實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，列舉了毒品犯罪達(dá)到適用死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但因具有法定或者酌定的從輕處罰情節(jié)而可以不判處死刑立即執(zhí)行的具體情形。具體如下，毒品數(shù)量達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但具有下列情形之一的，可以不判處被告人死刑立即執(zhí)行：

        （1）具有自首、立功等法定從寬處罰情節(jié)的。

        （2）已查獲的毒品數(shù)量未達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，到案后坦白尚未被司法機(jī)關(guān)掌握的其他毒品犯罪，累計(jì)數(shù)量超過(guò)實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的。

        （3）經(jīng)鑒定毒品含量極低，摻假之后的數(shù)量才達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的，或者有證據(jù)表明可能大量摻假但因故不能鑒定的。

        （4）因特情引誘毒品數(shù)量才達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的。

        （5）以販養(yǎng)吸的被告人，被查獲的毒品數(shù)量剛達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)的。

        （6）毒品數(shù)量剛達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，確屬初次犯罪即被查獲，未造成嚴(yán)重危害后果的。

        （７）共同犯罪毒品數(shù)量剛達(dá)到實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，但各共同犯罪人在共同犯罪中的作用相當(dāng)，或者責(zé)任大小難以區(qū)分的。

        （８）家庭成員共同實(shí)施毒品犯罪，其中起主要作用被告人已被判處死刑立即執(zhí)行，其他被告人罪行相對(duì)較輕的。

        （９）其他不是必須判處死刑立即執(zhí)行的。

        （二）運(yùn)輸毒品罪的量刑問(wèn)題

        《紀(jì)要》根據(jù)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的精神，對(duì)實(shí)施運(yùn)輸毒品犯罪的被告人予以區(qū)別對(duì)待（新增內(nèi)容）：

        1、重點(diǎn)打擊指使、雇傭他人運(yùn)輸毒品的犯罪分子和接應(yīng)、接貨的毒品所有者、買(mǎi)家或者賣(mài)家。對(duì)于運(yùn)輸毒品犯罪集團(tuán)首要分子，組織、指使、雇傭他人運(yùn)輸毒品的主犯或者毒梟、職業(yè)毒犯、毒品再犯，以及具有武裝掩護(hù)、暴力抗拒檢查、拘留或者逮捕、參與有組織的國(guó)際毒品犯罪、以運(yùn)輸毒品為業(yè)、多次運(yùn)輸毒品或者其他嚴(yán)重情節(jié)的，應(yīng)當(dāng)按照刑法、有關(guān)司法解釋和司法實(shí)踐中實(shí)際掌握的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，從嚴(yán)懲處。

        2、對(duì)系受人指使、雇傭，只是為了賺取少量的運(yùn)費(fèi)而為他人運(yùn)輸毒品的被告人，由于其在整個(gè)毒品犯罪環(huán)節(jié)中處于從屬、輔助和被支配地位，所起的作用和主觀惡性相對(duì)較小，社會(huì)危害性也相對(duì)較小，在量刑標(biāo)準(zhǔn)的把握上，應(yīng)與走私、販賣(mài)、制造毒品和前述具有嚴(yán)重情節(jié)的運(yùn)輸毒品犯罪分子有所區(qū)別，不應(yīng)單純以毒品數(shù)量的大小決定刑罰適用的輕重。如有證據(jù)證明被告人確屬受人指使、雇傭參與運(yùn)輸毒品，又系初犯、偶犯的，可從輕處罰，即使毒品數(shù)量超過(guò)實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，也可以不判處死刑立即執(zhí)行，但如果不能證明其受人指使、雇傭的，在毒品數(shù)量超過(guò)實(shí)際掌握的死刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，可以依法判處重刑直至死刑。

        3、涉嫌為販賣(mài)而自行運(yùn)輸毒品的被告人，在現(xiàn)有證據(jù)不足以認(rèn)定其販賣(mài)毒品，而只能認(rèn)定為運(yùn)輸毒品罪的，量刑標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)有別于受人指使、雇傭的單純運(yùn)輸毒品行為。

        在司法實(shí)踐中，對(duì)于運(yùn)輸毒品罪如何量刑，存在不同做法：一類(lèi)是在量刑的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)上，將運(yùn)輸毒品罪的處刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)把握為走私、販賣(mài)、制造毒品犯罪的2倍或者3倍；另一類(lèi)是比另外三種毒品犯罪的數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)多出100克左右。《紀(jì)要》根據(jù)情節(jié)輕重和被告人主觀惡性、人身危險(xiǎn)性大小，進(jìn)一步明確規(guī)定區(qū)分不同類(lèi)型予以區(qū)別對(duì)待。即將運(yùn)輸毒品分為“首要分子、毒梟、職業(yè)毒販、毒品犯罪再犯以及具有武裝掩護(hù)、暴力拒捕等嚴(yán)重情節(jié)的運(yùn)輸毒品”、“有證據(jù)證明確屬受人指使、雇傭且初次運(yùn)輸毒品”、“不能證明受人指使、雇傭且初次運(yùn)輸毒品”三種情況，并根據(jù)不同情況適用不同的處罰原則。

        （三）特定量刑情節(jié)的界定和適用

        1、立功情節(jié)的界定和適用

        《紀(jì)要》對(duì)特定情況構(gòu)成立功與否作出了明確的規(guī)定，并明確了不同情況下的立功表現(xiàn)對(duì)量刑的影響。

        （1）不構(gòu)成立功的情況

    第一，共同犯罪中同案犯的基本情況，包括同案犯姓名、住址、體貌特征、聯(lián)絡(luò)方式等信息，屬于被告人應(yīng)當(dāng)供述的范圍。公安機(jī)關(guān)根據(jù)被告人這些供述抓獲同案犯的。

        第二，被告人親屬為了使被告人得到從輕處罰，檢舉、揭發(fā)他人犯罪或者協(xié)助司法機(jī)關(guān)抓捕其他犯罪人的。

第三，通過(guò)非法手段或者非法途徑獲取他人犯罪信息，如從國(guó)家工作人員處賄買(mǎi)他人犯罪信息，通過(guò)律師、看守人員等非法途徑獲取他人犯罪信息，由被告人檢舉揭發(fā)的，不能認(rèn)定為立功，不能作為酌情從輕處罰情節(jié)。（新增內(nèi)容）

對(duì)于被告人親屬等通過(guò)非法手段獲取或者非法途徑傳遞他人犯罪信息的問(wèn)題，如人為制造他人犯罪、從司法人員處賄買(mǎi)他人犯罪信息等，因其手段非法，違背了立功的立法原意，《紀(jì)要》規(guī)定不能認(rèn)定為立功，也不能酌情從輕處罰。

    （2）構(gòu)成立功的情形

    第一，被告人在公安機(jī)關(guān)抓獲同案犯過(guò)程中確實(shí)起到協(xié)助作用的，例如，經(jīng)被告人現(xiàn)場(chǎng)指認(rèn)、辨認(rèn)抓獲同案犯；被告人帶領(lǐng)公安機(jī)關(guān)抓獲了同案犯；被告人提供了不為有關(guān)機(jī)關(guān)掌握或者有關(guān)機(jī)關(guān)按照正常工作程序無(wú)法掌握的同案犯藏匿的線索，有關(guān)機(jī)關(guān)據(jù)此抓獲了同案犯；被告人交代了與同案犯的聯(lián)系方式，又按照要求與對(duì)方聯(lián)絡(luò)，積極協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲了同案犯等的。

    第二，同監(jiān)犯將本人或者他人尚未被司法機(jī)關(guān)掌握的犯罪事實(shí)告知被告人，由被告人檢舉揭發(fā)的，如經(jīng)查證屬實(shí)，可認(rèn)定為立功，但是否從寬處罰、從寬處罰幅度的大小，應(yīng)與通常的立功有所區(qū)別。（新增內(nèi)容）

    （3）立功對(duì)于量刑的影響

    《紀(jì)要》規(guī)定，對(duì)于立功從寬處罰的把握，應(yīng)以功是否足以抵罪為標(biāo)準(zhǔn)，即應(yīng)結(jié)合被告人罪行的嚴(yán)重程度、立功大小綜合考慮。

    第一，對(duì)于毒梟等嚴(yán)重毒品犯罪分子立功的，從輕或者減輕處罰應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)把握：如果其罪行極其嚴(yán)重，只有一般立功表現(xiàn)，功不足以抵罪的，可不予以從輕處罰；如果其檢舉揭發(fā)的是其他犯罪案件中罪行同樣嚴(yán)重的犯罪分子，或者協(xié)助抓獲的是同案中的其他首要分子、主犯，功足以抵罪的，原則上可以從輕或者減輕處罰；如果協(xié)助抓獲的只是同案的從犯或者馬仔，功不足以抵罪，或者從輕處罰后全案處刑明顯失衡的惡，不予從輕處罰。

    第二，對(duì)于從犯、馬仔立功，特別是協(xié)助抓獲毒梟、首要分子、主犯的，應(yīng)當(dāng)從輕處罰，直至依法減輕或者免除處罰。

    關(guān)于毒梟立功的問(wèn)題。司法實(shí)踐中，毒梟本應(yīng)是嚴(yán)懲的重點(diǎn)，但由于毒梟掌握馬仔的犯罪情況和個(gè)人情況，被抓獲后往往容易獲得立功包括重大立功的機(jī)會(huì)，就極易產(chǎn)生馬仔被適用死刑的機(jī)率反而比毒梟大的后果。為改變這種不合理狀況，《紀(jì)要》規(guī)定立功從寬處罰的把握，應(yīng)以功是否足以抵罪為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)毒梟的立功從嚴(yán)把握。

    2、毒品再犯情節(jié)的適用

    對(duì)于毒品再犯與數(shù)罪并罰的關(guān)系問(wèn)題,《紀(jì)要》的意見(jiàn)是應(yīng)當(dāng)在對(duì)行為人所犯的新的毒品犯罪適用刑法第三百五十六條關(guān)于毒品再犯從重處罰的規(guī)定確定刑罰后，再依法數(shù)罪并罰。

    對(duì)于同時(shí)構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，應(yīng)當(dāng)同時(shí)引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰。（新增內(nèi)容）

    司法實(shí)踐中，對(duì)于因走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造、非法持有毒品罪被判刑的犯罪分子，在緩刑、假釋或者暫予監(jiān)外執(zhí)行期間又進(jìn)行毒品犯罪的，除依法數(shù)罪并罰外，是否還應(yīng)適用刑法第356條關(guān)于毒品再犯的規(guī)定存在爭(zhēng)議，有的意見(jiàn)認(rèn)為此種情形不宜認(rèn)定為毒品再犯，而僅依法實(shí)行數(shù)罪并罰。全國(guó)人大常委會(huì)法工委刑法室的答復(fù)意見(jiàn)是：“根據(jù)刑法第三百五十六條的規(guī)定，因走私、販賣(mài)、運(yùn)輸、制造毒品罪被判刑的犯罪分子，在暫予監(jiān)外執(zhí)行或者假釋期間又犯刑法分則第六章第七節(jié)規(guī)定的犯罪的，應(yīng)當(dāng)從重處罰?！?/span>2007年最高人民法院也作出此情形應(yīng)認(rèn)定為毒品再犯的批復(fù)。之所以要作出上述情形應(yīng)認(rèn)定為再犯的規(guī)定，首先，刑法第356條規(guī)定的毒品再犯不是累犯的特殊形式，是對(duì)毒品犯罪再犯的從重處罰的特別規(guī)定。因此，對(duì)于同時(shí)構(gòu)成累犯和毒品再犯的被告人，也應(yīng)當(dāng)同時(shí)引用刑法關(guān)于累犯和毒品再犯的條款從重處罰；其次，將“判過(guò)刑”理解為包括刑罰未執(zhí)行或者未執(zhí)行完畢的情形，符合嚴(yán)懲毒品再犯的立法目的，也符合嚴(yán)厲打擊主觀惡性較深、人身危險(xiǎn)性較大的犯罪分子的需要。

    3、毒品含量鑒定的運(yùn)用和混合型、新類(lèi)型毒品案件的處理

    （1）應(yīng)進(jìn)行毒品含量鑒定的兩種情況

    《紀(jì)要》規(guī)定：對(duì)可能判處被告人死刑的毒品犯罪案件，應(yīng)當(dāng)作出毒品含量鑒定；對(duì)涉案毒品可能大量摻假或者系成分復(fù)雜的新類(lèi)型毒品的案件，也應(yīng)當(dāng)作出毒品含量鑒定（新增內(nèi)容）。

    毒品含量鑒定的問(wèn)題，經(jīng)歷了一個(gè)變化過(guò)程。1994年《禁毒決定的解釋》第19條規(guī)定：海洛因的含量在25%以上的，可視為《決定》和本解釋所指的海洛因。含量不夠25%的，應(yīng)當(dāng)折合成含量為25%的海洛因計(jì)算數(shù)量。1997年刑法第357條規(guī)定，毒品數(shù)量不以純度折算。到2007年12月出臺(tái)的最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理毒品犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》第4條明確規(guī)定：可能判處死刑的毒品犯罪案件，毒品鑒定結(jié)論中應(yīng)有含量鑒定的結(jié)論。《紀(jì)要》新增了“對(duì)涉案毒品可能大量摻假或者系成分復(fù)雜的新類(lèi)型毒品的案件應(yīng)當(dāng)作出毒品含量鑒定”的規(guī)定。

    （2）混合型、新類(lèi)型毒品案件的處理

    對(duì)于毒品混合物犯罪如何量刑，司法實(shí)踐中存在不同認(rèn)識(shí)和做法。有的意見(jiàn)主張將所有毒品都折算成海洛因，有的主張以其中毒性較大或者所占比例較大的毒品成分確定其毒品種類(lèi)?！都o(jì)要》要求對(duì)含有兩種以上毒品成分的毒品混合物作成分鑒定，以確定所含的不同毒品成分及比例。《紀(jì)要》也明確了根據(jù)毒品成分的毒性大小來(lái)確定毒品種類(lèi)的方法以及不同類(lèi)型毒品如何適用刑罰。

    第一，對(duì)于毒品中含有海洛因、甲基苯丙胺的，應(yīng)以海洛因、甲基苯丙胺分別確定其毒品種類(lèi)；對(duì)于毒品不含有海洛因、甲基苯丙胺成分的，以其中毒性較大的毒品成分確定其毒品種類(lèi)；依據(jù)前兩種辦法都無(wú)法確定，毒性相當(dāng)或者難以確定毒性大小的，以其中比例較大的毒品成分確定毒品種類(lèi)，并在量刑時(shí)綜合考慮其他毒品成分、含量和全案所涉毒品數(shù)量。

第二，關(guān)于不同類(lèi)型毒品如何適用刑罰的問(wèn)題，《紀(jì)要》的意見(jiàn)是，法律有規(guī)定的，按照法律規(guī)定適用刑罰；法律沒(méi)有規(guī)定，但有條件折算為海洛因的，參照國(guó)家食品藥品監(jiān)督管理局制定的《非法藥物折算表》，折算成海洛因的數(shù)量后適用刑罰；法律尚未明確規(guī)定量刑數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)，且不具備折算條件的國(guó)家管制的精神藥品和麻醉藥品，應(yīng)由有關(guān)專(zhuān)業(yè)部門(mén)確定涉案毒品毒效的大小、有毒成分的多少、吸毒者對(duì)該毒品的依賴(lài)程度，綜合考慮其致癮癖性、戒斷性、社會(huì)危害性等依法量刑。因條件限制不能確定的，可以參考涉案毒品非法交易的價(jià)格因素等，決定刑罰的適用，但一般不宜判處死刑立即執(zhí)行。

    七、毒品案件的共同犯罪問(wèn)題

    由于毒品犯罪的復(fù)雜性、多樣性，司法實(shí)踐中對(duì)買(mǎi)賣(mài)雙方、承運(yùn)與托運(yùn)雙方的毒品犯罪行為是否構(gòu)成共同犯罪，存在不同的認(rèn)識(shí)和做法。而根據(jù)我國(guó)刑法規(guī)定的一般共同犯罪構(gòu)成要件，必須要有共同的故意，故而《紀(jì)要》修改了《南寧會(huì)議紀(jì)要》中“買(mǎi)賣(mài)毒品的雙方，不一定構(gòu)成共犯”的規(guī)定，并規(guī)定，對(duì)于有部分犯罪人未到案的毒品犯罪，依現(xiàn)有證據(jù)能認(rèn)定已到案的被告為共犯，或者為主犯或從犯的，應(yīng)依法認(rèn)定。對(duì)于沒(méi)有實(shí)施毒品犯罪的共同故意，僅在客觀上相互聯(lián)系的毒品犯罪的上下家，但不構(gòu)成共同犯罪的案件，可以并案審理（新增內(nèi)容）?！都o(jì)要》也對(duì)主、從犯的區(qū)分，主、從犯各自所涉毒品數(shù)量的認(rèn)定以及如何確定主、從犯的刑罰做出了明確的規(guī)定。

    （一）正確區(qū)分主犯和從犯

    《紀(jì)要》規(guī)定，要從犯意提起、具體行為分工、出資和實(shí)際分得毒贓多少以及共犯之間相互關(guān)系等方面，來(lái)比較各共犯在犯罪中的作用和地位。具體講，主出資者、毒品所有者或者起意、策劃、糾集、組織、雇傭、指使他人參與犯罪以及其他起主要作用的是主犯；起次要或者輔助作用的是從犯，但受雇傭、受指使實(shí)施毒品犯罪的，應(yīng)根據(jù)其在犯罪中實(shí)際發(fā)揮的作用具體認(rèn)定其主、從犯地位。

    （二）正確認(rèn)定共同犯罪案件中主犯和從犯各自的毒品犯罪數(shù)量

    對(duì)于主從犯毒品犯罪的數(shù)量認(rèn)定問(wèn)題，《紀(jì)要》在《南寧會(huì)議紀(jì)要》“關(guān)于毒品案件的共同犯罪問(wèn)題”的基礎(chǔ)上，根據(jù)刑法第26條的規(guī)定，對(duì)主犯的處罰，補(bǔ)充了按其“所參與的”毒品犯罪數(shù)量處罰。并對(duì)從犯的毒品數(shù)量認(rèn)定進(jìn)行了修改，《南寧會(huì)議紀(jì)要》規(guī)定，對(duì)于從犯，應(yīng)按其個(gè)人直接參與實(shí)施的毒品犯罪數(shù)量處罰，但這一規(guī)定與規(guī)定有關(guān)從犯處罰的司法解釋和規(guī)范性文件相矛盾，如1998年《最高人民法院關(guān)于審理盜竊案具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》第7條第3項(xiàng)“對(duì)共同犯罪中的從犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的共同盜竊的數(shù)額確定量刑幅度”的規(guī)定。因此《紀(jì)要》在參照上述有效司法解釋和規(guī)范性文件的基礎(chǔ)上，根據(jù)刑法關(guān)于共同犯罪“部分行為全部責(zé)任”的理論，對(duì)毒品犯罪如何認(rèn)定從犯的毒品數(shù)量問(wèn)題進(jìn)行了修改。具體規(guī)定如下：對(duì)于毒品犯罪集團(tuán)的首要分子，應(yīng)按照集團(tuán)毒品犯罪的總數(shù)量處罰；對(duì)于一般共同犯罪的主犯，應(yīng)按其參與的或者組織、指揮的毒品犯罪數(shù)量處罰（本條補(bǔ)充了主犯參與的毒品犯罪數(shù)量的情況，屬于新增內(nèi)容）；對(duì)于從犯，應(yīng)按照其所參與的毒品犯罪的數(shù)量處罰（新增內(nèi)容）。

    （三）根據(jù)行為人在共同犯罪中的作用和罪責(zé)大小確定刑罰

    《紀(jì)要》主要是參照“南京會(huì)議講話”第三部分中“正確貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策”中“關(guān)于共同犯罪案件的處理”，增加了對(duì)于共同犯罪中多個(gè)主犯的量刑問(wèn)題的規(guī)定：“不同案件不能簡(jiǎn)單類(lèi)比，一個(gè)案件的從犯參與犯罪的毒品數(shù)量可能比另一個(gè)案件的主犯參與犯罪的毒品數(shù)量大，但對(duì)這一案件從犯的處罰不是必然重于另一案件的主犯。共同犯罪中能分清主從犯的，不能因?yàn)樯姘傅亩酒窋?shù)量特別巨大，就不分主從犯而一律將被告人認(rèn)定為主犯或者實(shí)際都按主犯處罰。對(duì)于共同犯罪中有多個(gè)主犯或者共同犯罪人的，處罰上也應(yīng)做到區(qū)別對(duì)待。應(yīng)當(dāng)全面考察各主犯或者共同犯罪人在共同犯罪中實(shí)際發(fā)揮作用的差別，主觀惡性和人身危險(xiǎn)性方面的差異，對(duì)罪責(zé)或者人身危險(xiǎn)性更大的主犯或者共同犯罪人依法判處更重的刑罰。”（新增內(nèi)容）該規(guī)定有利于貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)和嚴(yán)格控制、慎重適用死刑的刑事政策，也符合量刑個(gè)別化的趨勢(shì)和要求。

    八、毒品案件財(cái)產(chǎn)刑的適用和執(zhí)行問(wèn)題

    《紀(jì)要》對(duì)毒品案件財(cái)產(chǎn)刑的適用和執(zhí)行提出了兩個(gè)方面的要求，具體如下：

    1、司法實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)充分適用并處罰金或者沒(méi)收財(cái)產(chǎn)刑，不能因?yàn)楸桓嫒藳](méi)有財(cái)產(chǎn)，或者其財(cái)產(chǎn)難以查清、難以分割或者難以執(zhí)行，就不依法判處財(cái)產(chǎn)刑。

    2、采取措施，加大財(cái)產(chǎn)刑執(zhí)行力度。要加強(qiáng)與公安機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)的協(xié)作，對(duì)毒品犯罪分子來(lái)源不明的巨額財(cái)產(chǎn)，依法及時(shí)采取查封、扣押、凍結(jié)等措施，防止犯罪分子及其親屬轉(zhuǎn)移、隱匿、變賣(mài)或者洗錢(qián)，逃避追繳，增加判決的可執(zhí)行力。同時(shí)，加強(qiáng)不同地區(qū)法院之間的相互協(xié)作配合，對(duì)于毒品犯罪分子財(cái)產(chǎn)在異地的案件，一審法院可以委托財(cái)產(chǎn)所在地法院代為執(zhí)行。并運(yùn)用有關(guān)國(guó)際禁毒公約，充分利用國(guó)際刑警組織等渠道，最大限度做好境外追贓工作。（新增內(nèi)容）