針對強(qiáng)制拆遷所引發(fā)出的種種糾紛，一些地方出現(xiàn)專門受理強(qiáng)制拆遷訴訟案者，他們以“公民代理人”的身份出入拆遷戶與法庭間，并收取一定的代理費(fèi)。此外，在其他民事訴訟中也出現(xiàn)因公民代理人收取代理費(fèi)的糾紛案。一時(shí)間訴訟活動(dòng)中公民代理可否收費(fèi)問題的爭議引人注目。

繼青島李海航訴趙同巖案[1]后，上海市高級人民法院和司法局聯(lián)合制訂和頒布了《關(guān)于規(guī)范本市訴訟活動(dòng)中公民代理的若干意見》（滬司發(fā)法制[2003]13號），對各類訴訟活動(dòng)中公民代理的含義及公民代理人的資格做出明確且具體的規(guī)定，其中第3、6、8條規(guī)定[2]以與前案判決理由相異的觀點(diǎn)，表明了該市法律部門對于訴訟活動(dòng)中公民代理收費(fèi)的意見。這一法律文件一出臺便受到了多方置疑，甚至被某些學(xué)者尖銳地批評為“違憲之作”。后者的主要理由是，該法不僅是對合同法的挑戰(zhàn)，而且否定了憲法關(guān)于“各盡所能，按勞分配”的原則。

討論這一話題，必須搞清幾個(gè)問題。

首先是訴訟活動(dòng)中公民代理行為的性質(zhì)。

行為的性質(zhì)必須在關(guān)系中得到說明。從邏輯上講，公民代理行為主要發(fā)生在兩層關(guān)系中：一是代理人與被代理人的關(guān)系；二是代理人與訴訟機(jī)關(guān)的關(guān)系。

在第一層關(guān)系中，代理人與被代理人之間所達(dá)成的協(xié)議或約定是一種委托合同，他們之間的關(guān)系因合同而構(gòu)成一種委托關(guān)系，委托合同和委托關(guān)系受合同法保護(hù)和調(diào)整。在委托關(guān)系中，由于受托人在經(jīng)辦委托人所委托的事務(wù)時(shí)付出了勞動(dòng)，因此委托人理應(yīng)對受托人支付相應(yīng)的報(bào)酬。也就是說，二者的關(guān)系又是一種勞動(dòng)關(guān)系。我國合同法（1999，10，1）肯定了委托關(guān)系中受托人收費(fèi)的正當(dāng)性。該法第398條規(guī)定：“委托人應(yīng)當(dāng)預(yù)付處理委托事務(wù)的費(fèi)用。受托人為處理委托事務(wù)墊付的必要費(fèi)用，委托人應(yīng)當(dāng)償還該費(fèi)用及其利息。” 第405條規(guī)定：“受托人完成委托事務(wù)的，委托人應(yīng)當(dāng)向其支付報(bào)酬。因不可歸責(zé)于委托人的事由，委托合同解除或者委托事務(wù)不能完成的，委托人應(yīng)當(dāng)向受托人支付相應(yīng)報(bào)酬。當(dāng)事人另有約定的，按照其約定。”

合同法的這些規(guī)定的合理性在于，取得勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)是憲法所賦予公民的基本人權(quán)（勞動(dòng)權(quán)）的重要內(nèi)容。勞動(dòng)權(quán)的基本內(nèi)容依《勞動(dòng)法》（1994.7.5）的規(guī)定共有9項(xiàng)[1]。在這9項(xiàng)要素中，最重要的就是平等就業(yè)權(quán)和取得報(bào)酬權(quán)，它們是勞動(dòng)權(quán)其他要素存在的前提，缺少了它們尤其是取得報(bào)酬權(quán)，其他權(quán)利無從談起，也無法稱之為“勞動(dòng)權(quán)”。換言之，公民所擁有的一項(xiàng)完整的勞動(dòng)權(quán)必定包括取得報(bào)酬權(quán)。

在第一層關(guān)系中，我們看到了公民代理行為的基本性質(zhì)，這就是它的合同性和勞務(wù)性。公民代理行為既是一種合同行為，也是一種勞務(wù)行為，無論從哪種性質(zhì)來說，代理人按約定取得報(bào)酬，都是合同關(guān)系和勞動(dòng)關(guān)系的題中之意，都具有合法性。

在第二層關(guān)系中，代理人與訴訟機(jī)關(guān)建立的是許可與被許可，也即資格認(rèn)可關(guān)系[2]。我國民事訴訟法和行政訴訟法都規(guī)定，當(dāng)事人有權(quán)委托代理人；除了律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人外，經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。這里的關(guān)鍵是“經(jīng)人民法院許可”，也就是說，不被人民法院認(rèn)可的公民是不可被委托為訴訟代理人的。那么，人民法院不許可哪類人員進(jìn)入呢？訴訟法沒有做出明確的規(guī)定，而上海市高級法院和司法局的《意見》規(guī)定了四類人（即可能損害被代理人利益的，以牟取經(jīng)濟(jì)利益為目的的，不具有法律基本知識的，其他不宜擔(dān)任訴訟代理人的）不被許可?！兑庖姟贩Q制定這些規(guī)定的目的是為了“進(jìn)一步提高審判活動(dòng)質(zhì)量和效率，保障當(dāng)事人合法權(quán)益，規(guī)范本市訴訟活動(dòng)中公民代理”，這里且不說如此的規(guī)定是否給廣大的委托人帶來某種實(shí)實(shí)在在的利益，就其問題的要害來說，在于它否定了公民代理人在代理活動(dòng)中按約定取得報(bào)酬的權(quán)利。

按此規(guī)定，要獲得人民法院的認(rèn)可而以公民代理人的身份進(jìn)入訴訟活動(dòng)，接受委托參與訴訟活動(dòng)的受托人就不能為自己所付出的勞務(wù)收取任何費(fèi)用。于是，這一規(guī)定所否定的就不僅僅是公民代理行為的基本性質(zhì)——合同性和勞務(wù)性，而且還有公民的勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)。

這種否定的法律依據(jù)主要是律師法（1997，1，1）第14條的這一規(guī)定：“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)。”

在青島李海航訴趙同巖案中，被告趙同巖拒付代理費(fèi)的主要理由也出自于此：李沒有律師執(zhí)業(yè)證書和取得律師資格，他不能以牟取經(jīng)濟(jì)利益為目的從事訴訟代理業(yè)務(wù)，李收費(fèi)的行為具有違法性。而青島市市北區(qū)人民法院一審判決李勝訴的理由是，不能用律師法的第14條去規(guī)定李的代理行為，作為被告趙可以委托一個(gè)自然人作為自己的代理人，而這種代理行為是否應(yīng)該收取費(fèi)用或按照何種標(biāo)準(zhǔn)收費(fèi)，法律對之沒有相應(yīng)的規(guī)定。李的行為不違反法律法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，所以法院認(rèn)為其行為是合法的[3]。

這一理由是相當(dāng)充分的，律師法所調(diào)整的對象是律師行為和以律師名義活動(dòng)的行為，只要公民以個(gè)人名義而不是以律師名義代理，他依約定收取報(bào)酬的行為就在律師法管轄之外，而依合同法調(diào)整。這里值得特別強(qiáng)調(diào)的是，律師可以被委托為訴訟代理人，但是作為自然人的公民代理人不是律師，其代理行為也不是律師行為。

這就引出了第二個(gè)問題：公民代理行為的法律適用。

在引導(dǎo)和管理公民代理行為方面有多部法律文件，這些文件對于收費(fèi)問題有著不同的規(guī)定：憲法強(qiáng)調(diào)的是 “各盡所能，按勞分配”的社會(huì)主義分配原則，勞動(dòng)法將勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)視為其重要內(nèi)容；合同法肯定了委托關(guān)系中受托人收費(fèi)的正當(dāng)性；律師法第14條對于“沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員”，而“以律師名義執(zhí)業(yè)”人員“為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)”行為做出了限制；上海市高級法院和司法局的《意見》否定了“以公民身份接受委托參與訴訟活動(dòng)”者“以牟取經(jīng)濟(jì)利益為目的的收受或變相收受委托人的服務(wù)費(fèi)用和其他財(cái)物”行為的正當(dāng)性。

那么，以公民代理人身份參加訴訟活動(dòng)，其收取報(bào)酬的行為由誰調(diào)整？

回答是，由憲法以及體現(xiàn)其分配原則的勞動(dòng)法和合同法來調(diào)整。

任何法律和政策的制定都不可以剝奪公民的勞動(dòng)權(quán)及其勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)，那種否定公民代理人行為的勞務(wù)性，將它們視為一種無償勞動(dòng)的做法，是在事實(shí)上違背了憲法所確定的“按勞分配”的社會(huì)主義分配原則，是對勞動(dòng)者勞動(dòng)權(quán)及其勞動(dòng)價(jià)值的一種否定，或?qū)耦I(lǐng)取勞動(dòng)報(bào)酬權(quán)的一種限制，也不符合合同法的基本精神。1999年最高法院關(guān)于合同法的司法解釋的第10條從某個(gè)側(cè)面體現(xiàn)了對于當(dāng)事人雙方所訂立的合同的尊重。該法肯定了即便是“當(dāng)事人超越經(jīng)營范圍訂立合同”，只要他未違反國家限制經(jīng)營、特許經(jīng)營以及法律、行政法規(guī)禁止經(jīng)營規(guī)定，人民法院仍然承認(rèn)合同的有效性。

隨著市場經(jīng)濟(jì)的深入發(fā)展及社會(huì)生活的日趨復(fù)雜，大量法律問題浮出水面。就訴訟活動(dòng)中公民代理收費(fèi)行為而言，除了應(yīng)當(dāng)將之納入勞動(dòng)法和合同法的管轄之內(nèi)外，還可以通過稅收法的嚴(yán)格執(zhí)行對之加以管理（規(guī)范、保護(hù)、調(diào)整和控制）。這些工作都需要通過實(shí)際調(diào)查和認(rèn)真研究，而地方政府或法院在運(yùn)用法律協(xié)調(diào)社會(huì)矛盾沖突時(shí)，無論其動(dòng)機(jī)有多么的良善，都理應(yīng)將立法內(nèi)容的合憲性放在首位。

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[1]青島農(nóng)民趙同巖在追討某建設(shè)單位拖欠其工程款42萬的訴訟活動(dòng)中，委托某公司職員李海航以公民個(gè)人身份代理，但是在李幫助他打贏官司后僅支付5000元報(bào)酬，以李不是律師故而“不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為牟取經(jīng)濟(jì)利益從事訴訟代理或者說辯護(hù)業(yè)務(wù)”為由，拒絕按照約定支付勞務(wù)費(fèi)。為此，李起訴趙。2003年3月，青島市市北區(qū)人民法院一審判決：被告趙同巖于判決生效后10日內(nèi)給付原告李海航勞動(dòng)報(bào)酬31000元，案件受理費(fèi)1250元由被告趙同巖承擔(dān)。趙不服，繼而向青島市中級人民法院上訴。7月，在中院雙方達(dá)成調(diào)解協(xié)議，李讓步4000元，趙同意向李支付剩余勞務(wù)費(fèi)27000元。對此案，中央電視臺經(jīng)濟(jì)頻道“經(jīng)濟(jì)與法”欄目作了專門報(bào)道（2003，8，27）。

[2]第3條規(guī)定：“對當(dāng)事人委托的公民代理人，人民法院應(yīng)當(dāng)進(jìn)行審查，發(fā)現(xiàn)有下列情形之一的，可不予許可其訴訟代理人資格：（一）可能損害被代理人利益的；（二）以牟取經(jīng)濟(jì)利益為目的的；（三）不具有法律基本知識的；（四）其他不宜擔(dān)任訴訟代理人的。”第6條規(guī)定：“以公民身份接受委托參與訴訟活動(dòng)的，不得以牟取經(jīng)濟(jì)利益為目的的收受或變相收受委托人的服務(wù)費(fèi)用和其他財(cái)物。”第8條規(guī)定：“為牟取經(jīng)濟(jì)利益，以公民代理名義從事訴訟代理或者辯護(hù)業(yè)務(wù)的違法行為，由所在地的區(qū)（縣）司法行政機(jī)關(guān)根據(jù)《中華人民共和國律師法》第四十六條規(guī)定，責(zé)令其停止非法執(zhí)業(yè)，沒收非法所得，可以并處違法所得一倍以上五倍以下罰款。”關(guān)于該意見文本，可見相關(guān)網(wǎng)站www.Justice.gov.cn 2004年1月16日。

[1] 見《中華人民共和國勞動(dòng)法》第一章第3條。關(guān)于勞動(dòng)權(quán)的內(nèi)容可見本書第一編第三章。

[2] 關(guān)于訴訟代理人的資格，民事訴訟法（1991，4，9）第58條第二款規(guī)定：“律師、當(dāng)事人的近親屬、有關(guān)的社會(huì)團(tuán)體或者所在單位推薦的人、經(jīng)人民法院許可的其他公民，都可以被委托為訴訟代理人。”行政訴訟法（1989，4，4）第29條第二款規(guī)定：“律師、社會(huì)團(tuán)體、提起訴訟的公民的近親屬或者所在單位推薦的人，以及經(jīng)人民法院許可的其他公民，可以受委托為訴訟代理人。”刑事訴訟法第32條規(guī)定，下列人可以被委托為辯護(hù)人：律師、人民團(tuán)體或者犯罪嫌疑人、被告人所在單位推薦的人，犯罪嫌疑人、被告人的監(jiān)護(hù)人、親友。

[3] 劉瓊：《這筆勞務(wù)費(fèi)該不該拿》www.cctv.com 2003年8月27日。

本文作者林喆，中共中央黨校政法教研部教授，政治學(xué)專業(yè)人權(quán)理論方向，法學(xué)基本理論專業(yè)法文化學(xué)、人權(quán)法方向博士生導(dǎo)師。中國行為法學(xué)會(huì)副會(huì)長、學(xué)術(shù)委員會(huì)主任，基礎(chǔ)理論研究會(huì)會(huì)長；中國法學(xué)會(huì)法理學(xué)研究會(huì)常務(wù)理事、副秘書長等。

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