對《立法法》幾個問題的認識              

    第九屆全國人民代表大會第三次會議通過的《中華人民共和國立法法》于2000年7月1日正式施行。立法法屬于憲法性規(guī)范范疇，學(xué)習(xí)和掌握立法法的主要內(nèi)容和精神，對提高司法人員的法的觀念，指導(dǎo)司法實踐有十分重要的意義。關(guān)于立法活動的法律規(guī)范，現(xiàn)除了立法法外，此前，還有憲法、全國人大通過的各國家機構(gòu)的組織法，全國人大常委會授權(quán)國務(wù)院或者有關(guān)地方人大及其常委會和政府制定相關(guān)法規(guī)、規(guī)章的決定；此后，國務(wù)院依據(jù)立法法制定了三個行政法規(guī)：《行政法規(guī)制定程序條例》、《規(guī)章制定程序條例》、《法規(guī)、規(guī)章備案條例》，法律規(guī)范較多，內(nèi)容十分豐富。本文只就立法法的幾個問題談些粗淺的認識［1］。

    一、法的范圍

    這里講的法的范圍實際上就是指立法法調(diào)整的范圍，也就是說哪些“法”的制定、修改和廢止活動受立法法的調(diào)整。關(guān)于這一問題在立法法的起草和審議過程中有較大的爭議和分歧。有的主張立法法的調(diào)整范圍只應(yīng)限定于國家最高權(quán)力機關(guān)制定的法律；有的主張可限于法律和地方權(quán)力機關(guān)的法規(guī)；有的主張包括法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)；有的主張應(yīng)包括法律、法規(guī)和規(guī)章；還有的主張軍事法規(guī)、規(guī)章及我國締結(jié)或者參加的國際條約也應(yīng)納入調(diào)整范圍。經(jīng)反復(fù)研究、協(xié)商，最后通過的立法法的調(diào)整范圍是：

    (一)法律。法律屬于全國人大及其常委會的專屬立法權(quán)，具體范圍立法法第8條明確規(guī)定了10項。法律的制定實際又分有層次，全國人大制定和修改國家的基本法律；全國人大常委會制定和修改全國人大制定的法律以外的其他法律；在全國人大閉會期間，全國人大常委會可以對全國人大制定的法律進行部分補充和修改。

    (二)行政法規(guī)。國務(wù)院根據(jù)憲法和法律，制定行政法規(guī)。

    (三)地方性法規(guī)。依法享有立法權(quán)的地方權(quán)力機關(guān)可以制定地方性法規(guī)，包括：

    1、省級人大及其常委會制定的地方性法規(guī)；

    2、較大的市的人大及其常委會制定的地方性法規(guī)。

    “較大的市”是指：省級人民政府所在地的市；經(jīng)濟特區(qū)所在地的市：經(jīng)國務(wù)院批準的較大的市。

    (四)自治條例、單行條例。民族自治地方的人大(不包括它的常委會)有權(quán)制定自治條例、單行條例，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。但自治區(qū)的自治條例、單行條例須報全國人大常委會批準后生效; 自治州、自治縣的自治條例、單行條例須報省級人大常委會批準后生效。

    (五)規(guī)章。亦稱行政規(guī)章，是國家行政機關(guān)依職權(quán)制定的針對某一類事件或者某一類人作出的一般性規(guī)定。包括部門規(guī)章和地方政府規(guī)章。

     1、國務(wù)院各部門可以制定部門規(guī)章。如果屬于涉及國務(wù)院兩個部門以上職權(quán)范圍的事項，或者由有關(guān)部門聯(lián)合制定規(guī)章，或者提請國務(wù)院制定行政法規(guī)。

     2、省級人民政府可以制定地方規(guī)章。

     3、省級人民政府所在地的市政府、經(jīng)濟特區(qū)所在地的市政府、經(jīng)國務(wù)院批準較大的市的政府可以制定地方規(guī)章。

    應(yīng)當(dāng)注意的是，地方政府規(guī)章只能由政府制定，而政府各部門無權(quán)制定。

    另外，軍事法規(guī)、規(guī)章不屬社會行為規(guī)范，沒有納入立法法直接調(diào)整的范圍；立法法對我國締結(jié)或者參加的國際條約也沒有作出規(guī)定；憲法是所有法律的依據(jù)，具有至高無上的效力，因此憲法不在立法法調(diào)整的范圍。由此可以看出，現(xiàn)行立法法并沒有涵蓋所有的立法活動，當(dāng)然，立法法所規(guī)定的基本原則和精神在其他立法活動中是應(yīng)當(dāng)參照和貫徹的。

    二、法的效力

    法的效力等級是有高低之別的，立法法對此作了較為明確的規(guī)定，它涉及到同位階的法律規(guī)范之間和不同位階的法律規(guī)范之間的效力問題。法的效力關(guān)系到法律規(guī)范的制定和適用兩個領(lǐng)域。在法的制定中，效力等級低的法律規(guī)范不得與效力等級高的法律規(guī)范相抵觸。在法的適用中，效力等級高的法律規(guī)范具有優(yōu)先適用的效力。因此搞清各法律規(guī)范之間的效力等級關(guān)系是十分重要的。由于同位階的不同法律規(guī)范之間的效力等級相同，因此其適用規(guī)則本文放在下一節(jié)“法的適用”中講，此處主要講不同位階法的效力等級。效力等級高的是上位法，效力等級低的是下位法。

    (一)憲法具有最高等級的效力。憲法是國家根本大法，處于法律規(guī)范的最高位階，具有最高的效力，一切法律、法規(guī)都不得與其相抵觸。

    (二)法律的效力高于行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章。法律是國家最高權(quán)力機關(guān)制定的規(guī)范，共效力僅低于憲法，但高于其他一切規(guī)范性文件，其他規(guī)范性文件都不得與法律相抵觸。

    (三)行政法規(guī)的效力高于地方性法規(guī)、規(guī)章。國務(wù)院作為中央人民政府，其制定的行政法規(guī)的效力高于地方權(quán)力機關(guān)和政府的法規(guī)、規(guī)章，是保證國家法制統(tǒng)一的需要。

    (四)地方性法規(guī)的效力高于本級和下級政府的規(guī)章。權(quán)力機關(guān)制定的法規(guī)的效力高于政府制定的規(guī)章是我國憲政體制決定的。

    (五)省級政府的規(guī)章的效力高于本行政區(qū)域內(nèi)較大的市的政府規(guī)章。這是上下級政府之間的領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的行政管理體制要求的。

    (六)自治條例和單行條例在各民族自治地方具有優(yōu)先適用的效力。雖然自治條例、單行條例具有優(yōu)先于法律、行政法規(guī)適用的效力，但《立法法》第88條規(guī)定全國人大及其常委會有權(quán)撤銷自治條例和單行條例。那么，就有一個如何理解二者之間的效力關(guān)系問題。筆者認為，二者之間不宜用法的位階進行解釋，總不能認為自治條例、單行條例的位階高于法律、行政法規(guī)。可以考慮，自治條例和單行條例是基于法律的特別授權(quán)作出的特別規(guī)范，因而用“特別授權(quán)優(yōu)先”的規(guī)則來解釋較為恰當(dāng)。自治條例和單行條例可以依照當(dāng)?shù)孛褡宓奶攸c，對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定，這既是一種特權(quán)，又是與一般的地方性法規(guī)重要的區(qū)別，因為一般地方性法規(guī)是不允許變通法律、行政法規(guī)的規(guī)定的。有關(guān)法律、行政法規(guī)的變通規(guī)定問題在一些部門法中也有規(guī)定。但是，變通法律、行政法規(guī)的權(quán)限，不同的法律作了不同的規(guī)定。

     1、規(guī)定只有省級人民代表大會才有變通權(quán)。如刑法第90條，規(guī)定民族自治地方的自治區(qū)或者省的人大可以對刑法作出變通或者補充規(guī)定。該法沒有規(guī)定自治州、自治縣人大也有此權(quán)力。

     2、規(guī)定自治區(qū)、自治州、自治縣都有變通權(quán)。如民法通則第151條，婚姻法第50條、民事訴訟法第17條、繼承法第35條、收養(yǎng)法第32條等法律規(guī)定，自治區(qū)、自治州、自治縣的人大都有權(quán)作出變通或者補充規(guī)定。但沒有規(guī)定下轄有自治州、自治縣的省和直轄市的人大有此權(quán)限，只規(guī)定省的人大常委會對自治州、自治縣制定的自治條例、單行條例有批準權(quán)。

    3、立法法第66條關(guān)于變通權(quán)的規(guī)定與上述第2種基本相同，即自治區(qū)、自治州、自治縣人大均有權(quán)對法律和行政法規(guī)的規(guī)定作出變通規(guī)定。

    分析上述三種變通權(quán)的規(guī)定，我們會發(fā)現(xiàn)第1種刑法的規(guī)定與第3種立法法的規(guī)定之間出現(xiàn)了法律沖突，這就是自治州、自治縣人大對刑法是否具有變通權(quán)?難以確定這兩個法律的效力及如何適用。首先，兩法均是由全國人大制定的基本法律，處于同一位階，不存在孰高孰低的問題。但是，關(guān)于變通權(quán)的規(guī)定，刑法顯然是特別法，立法法是一般法，根據(jù)特別法優(yōu)于一般法的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)適用刑法，自治區(qū)和省的人大有變通權(quán)，自治州、自治縣人大無變通權(quán)；然而，刑法是1997年施行的，立法法是2000年施行的，根據(jù)新法優(yōu)于舊法的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)適用立法法，自治區(qū)、自治州、自治縣人大有變通權(quán)，省的人大沒有變通權(quán)。這就出現(xiàn)新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致，無法確定如何適用，根據(jù)立法法第85條，只能由全國人大常委會裁決。

    (七)經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)在經(jīng)濟特區(qū)范圍內(nèi)具有優(yōu)先適用的效力。這是因為經(jīng)濟特區(qū)所在地的省、市人大及其常委會根據(jù)全國人大的授權(quán)決定制定的特區(qū)法規(guī)，可以變通法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)，因此具有優(yōu)先適用效力。但這與經(jīng)濟特區(qū)所在地的市的人大制定的地方性法規(guī)是完全不同的，后者不能變通法律。

    國務(wù)院各部門的部門規(guī)章之間，部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間具有同等效力，在各自的權(quán)限范圍內(nèi)施行。    

    三、法的適用   

    法的適用與法的效力是緊密相連的，法的效力是法的適用規(guī)則的基礎(chǔ)，法的適用規(guī)則主要是解決法律規(guī)范之間發(fā)生沖突時如何選擇適用法律規(guī)范的問題。對此，立法法作了專章規(guī)定。   

    (一)上位法優(yōu)于下位法。不同位階的法律規(guī)范發(fā)生沖突時，應(yīng)當(dāng)選擇適用上位法。

    (二)特別法優(yōu)于一般法。這是指同一機關(guān)制定的法律規(guī)范，特別規(guī)定與一般規(guī)定不一致的，應(yīng)當(dāng)適用特別規(guī)定。這種不一致的情況可能出現(xiàn)在同一部法律規(guī)范之中，也可能現(xiàn)出在同一機關(guān)制定的不同法律規(guī)范之中。如刑法第233條過失致人死亡罪的規(guī)定與133條交通肇事致人死亡犯罪的規(guī)定就是一般法與特別法的關(guān)系：交通肇事致人死亡構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)適用特別法第133條定罪處罰。又如刑法分則第3章第1節(jié)，該節(jié)的第140條規(guī)定了生產(chǎn)、銷售偽劣產(chǎn)品罪，隨后的第141條至第148條又規(guī)定了生產(chǎn)、銷售幾種特定偽劣產(chǎn)品的犯罪，后者是特別法，生產(chǎn)、銷售后者特定的偽劣產(chǎn)品，應(yīng)當(dāng)適用各特別法條定罪處罰。但該節(jié)的第149條又特別規(guī)定了“重法優(yōu)先”原則，因而第149條相對于第140條至第148條來說，又是特別法，此時就應(yīng)當(dāng)根據(jù)第149條規(guī)定的原則，選擇適用法條定罪處罰。

    (三)新法優(yōu)于舊法。當(dāng)同一機關(guān)前后制定的法律規(guī)范就同一事項都有規(guī)定時，應(yīng)當(dāng)適用新的規(guī)定。

    (四)不溯及既往原則。新的法律規(guī)范溯及力的基本原則是不溯及既往，反對不教而誅，保證人們的安全感，這是當(dāng)今世界各國普遍認可并實行的法治原則的基本要求。但這一原則并非是絕對的，當(dāng)為了更好地保護公民、法人和其他組織的權(quán)利和利益而作了特別規(guī)定的，新法可以溯及既往。如刑法規(guī)定當(dāng)新法對行為人更為有利時，新法具有溯及力。又如，在《合同法》頒布后，最高法院作出的《關(guān)于適用< 中華人民共和國合同法>若干問題的解釋(一)》，對合同法實施以前成立的合同，適用當(dāng)時的法律，合同無效，而適用合同法，合同有效的，則適用合同法。這樣，更有利于維護正常的交易秩序，更有利于保護當(dāng)事人的合法權(quán)益。

    (五)法律規(guī)范沖突的裁決。立法法對同位階的法律規(guī)范之間對同一事項的規(guī)定不一致，發(fā)生沖突，不能確定如何適用時，建立了裁決機制。   

    1、法律之間對同一事項的規(guī)定，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，由全國人大常委會裁決。

    2、行政法規(guī)之間對同一事項的規(guī)定，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致的，由國務(wù)院裁決。

    3、同一機關(guān)制定的地方性法規(guī)、規(guī)章，新的一般規(guī)定與舊的特別規(guī)定不一致時，由制定機關(guān)裁決。

    4、地方性法規(guī)與部門規(guī)章之間的規(guī)定不一致的，由國務(wù)院提出意見，認為應(yīng)當(dāng)適用地方性法規(guī)的，應(yīng)當(dāng)決定在該地方適用地方性法規(guī)；認為應(yīng)當(dāng)適用部門規(guī)章的，提請全國人大常委會裁決。

    5、部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間不一致的，由國務(wù)院裁決。國務(wù)院2001年公布的《法規(guī)、規(guī)章備案條例》第15條規(guī)定“部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方政府規(guī)章之間對同一事項的規(guī)定不一致的，由國務(wù)院法制機構(gòu)進行協(xié)調(diào)；經(jīng)協(xié)調(diào)不能取得一致意見的，  由國務(wù)院法制機構(gòu)提出處理意見報國務(wù)院決定”。第18條規(guī)定“根據(jù)本條例第1 5條作出的處理結(jié)果，可以作為對最高人民法院依照行政訴訟法第5 3條送請國務(wù)院解釋或者裁決的答復(fù)”。人民法院審理行政案件，以法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)為依據(jù)，并可以參照部門規(guī)章和地方規(guī)章。部門規(guī)章之間、部門規(guī)章與地方規(guī)章之間不一致的，由最高法院送請國務(wù)院解釋和裁決。根據(jù)《法規(guī)、規(guī)章備案條例》，經(jīng)國務(wù)院法制機構(gòu)協(xié)調(diào)一致的意見，人民法院應(yīng)認可系對沖突的有效裁決。

    6、根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)(含根據(jù)授權(quán)制定的行政法規(guī)和經(jīng)濟特區(qū)法規(guī)）與法律不一致的，由全國人大常委會裁決。

    關(guān)于法律規(guī)范之間的沖突，還有兩種情形，立法法沒有作出明確規(guī)定：

    1、省級地方性法規(guī)與本轄區(qū)內(nèi)較大的市的地方性法規(guī)不一致的。有學(xué)者主張，這兩種法規(guī)的效力等級是一樣的，因此，應(yīng)當(dāng)由省人大常委會裁決［2］。筆者不贊同這種觀點。雖然不能肯定說省級法規(guī)的效力高于較大市的法規(guī)，但根據(jù)立法法第63條第2款，關(guān)于較大市制定的法規(guī)不得與本省、自治區(qū)的地方性法規(guī)相抵觸，以及較大市的法規(guī)須報經(jīng)省、自治區(qū)人大常委會批準后方可施行的規(guī)定，如果出現(xiàn)兩種法規(guī)對同一事項的規(guī)定不一致時，應(yīng)當(dāng)適用省級地方性法規(guī)。

    2、省級政府規(guī)章與本轄區(qū)內(nèi)較大的市的地方性法規(guī)不一致的。一般來說法規(guī)的效力高于規(guī)章的效力，地方性法規(guī)是制定地方政府規(guī)章的依據(jù)。問題是，較大的市的地方性法規(guī)與省級政府規(guī)章制定機關(guān)在國家機構(gòu)的系列中不在同一層次內(nèi)，法規(guī)的制定機關(guān)處在較低層面，規(guī)章的制定機關(guān)處在較高層面，一個是法規(guī)，一個是規(guī)章，二者制定的法律規(guī)范是可能發(fā)生沖突的，無法以比較效力高低來決定適用哪一個規(guī)范。筆者認為此種情形下，由該省、自治區(qū)人大常委會裁決較為適宜。

    人民法院審理各類案件，應(yīng)當(dāng)按照上述法律適用規(guī)則決定應(yīng)當(dāng)適用的法律規(guī)范。當(dāng)法律規(guī)范之間的規(guī)定出現(xiàn)不一致，產(chǎn)生矛盾，不能確定如何適用時，應(yīng)當(dāng)依照程序提請有權(quán)機關(guān)依法裁決。有權(quán)裁決機關(guān)的裁決結(jié)果具有法律效力，是人民法院決定適用法律的依據(jù)。

    (六)憲法的司法適用。憲法是否可以直接作為司法裁判的根據(jù)，歷來是有爭議的。傳統(tǒng)的觀點和作法，認為憲法作為國家根本大法，作為法律的母法，不宜直接作為人民法院裁判案件的根據(jù)。最高人民法院曾在1955年7月30日復(fù)函新疆高級人民法院：在刑事案件中不宜援引憲法作為論罪科刑的依據(jù)［3］。2001年7月最高法院就齊玉苓被人冒名頂替上學(xué)，齊享有受教育的權(quán)利受到侵犯案給山東省高級人民法院的批復(fù)中指出：陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。這一司法解釋的公布，社會反響強烈，受到了廣泛的褒揚，有人稱它開了憲法司法化的先河，解決了憲法可否作司法裁判的依據(jù)這一懸而未決的問題。就憲法作為裁判依據(jù)問題上，筆者主張應(yīng)注意兩點：一是不宜直接援引憲法條文，而只需闡明憲法的基本原則和精神即可；二是部門法中有規(guī)定或者有相似規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)直接援用部門法而不宜適用憲法，以確保憲法的嚴肅性。

    (七)我國締結(jié)和參加的國際條約具有優(yōu)先適用性。立法法沒有涉及我國締結(jié)和參加的國際條約，但它是我國法的淵源，對國內(nèi)具有適用效力。特別是我國已經(jīng)加入世貿(mào)組織，加強對國際法的研究尤為重要。在立法法頒行以前，我國已有多部法律就國際法的國內(nèi)效力作了明確規(guī)定。民法通則第142條規(guī)定：我國締結(jié)或者參加的國際條約同我國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外；我國法律和我國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以實用國際慣例。民事訴訟法第238條規(guī)定：我國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用該國際條約的規(guī)定，但我國聲明保留的條款除外。刑法第9條規(guī)定：我國締結(jié)或者參加的國際條約所規(guī)定的罪行，我國在所承擔(dān)條約義務(wù)的范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)。國際法的國內(nèi)效力及適用是一個比較復(fù)雜的問題，一般情況下把握以下幾點。

    1、我國締結(jié)或者參加的國際條約，對我國具有法律效力，應(yīng)當(dāng)適用于國內(nèi)的司法裁判。

    2、我國聲明保留的條款，對我國沒有效力，應(yīng)當(dāng)拒絕適用。

    3、國內(nèi)法律與我國締結(jié)、參加的國際條約不一致時，適用國際條約，這就是國際法優(yōu)先規(guī)則。

    4、適用國際法，一般只有發(fā)生在涉外法律關(guān)系及涉外訴訟活動過程中。

    5、關(guān)于刑事普遍管轄權(quán)。因為刑事普遍管轄要求，不管是否本國公民，不管是否在本土犯罪，也不管是否針對本國或者本國公民實施的犯罪，逮捕地國家都應(yīng)對犯罪人予以刑事處罰，這是權(quán)力更是義務(wù)。對于我國締結(jié)或參加的國際條約所規(guī)定的犯罪，只在所承擔(dān)條約義務(wù)范圍內(nèi)行使刑事管轄權(quán)，超出義務(wù)范圍我國不主動行使刑事管轄權(quán)。同時，為了遵循刑法規(guī)定的罪刑法定原則，我國締結(jié)或者參加的國際條約規(guī)定的犯罪，我國法律沒有規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)盡快本土化，在行使刑事普遍管轄權(quán)時，應(yīng)當(dāng)適用國內(nèi)法追究行為人的刑事責(zé)任，不宜直接引用國際條約作為定罪科刑的依據(jù)。

    四、法的解釋

    法的解釋，因依據(jù)的標準不同，可以劃分為很多不同的種類。本文所講的主要是立法法所規(guī)定的立法解釋，由于法的應(yīng)用解釋與司法活動聯(lián)系更加緊密，所以本文附帶且以一定篇幅敘述法的應(yīng)用解釋。

     (一)立法法規(guī)定了“法律解釋”，其性質(zhì)屬于立法解釋，主要有以下幾個特點：   

     1、法律解釋主體只能是全國人大常委會。   

     2、法律解釋對象是全國人大及其常委會制定的法律。由于憲法不屬立法法調(diào)整范疇，雖然憲法的解釋權(quán)也屬全國人大常委會，但是由憲法直接規(guī)定的。所以這里講的法律解釋對象不包括憲法。

     3、法律解釋的效力與被解釋法律具有同等效力。這包含兩層意思：一是空間上，立法解釋與法律一樣在同樣的范圍內(nèi)具有同等的約束力；二是時間上，立法解釋與法律在同樣的時間內(nèi)具有效力，也就是說立法解釋的出臺在時間上雖然較法律的頒布晚，但立法解釋時間效力與法律施行期間相同。

    (二)關(guān)于法律應(yīng)用解釋

    法律應(yīng)用解釋的主體，在我國有一個演變過程，基本上可以1981年6月《全國人大常委會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》為界，此前法律應(yīng)用解釋由最高人民法院行使；此后，解釋主體除最高人民法院以外，擴大到了最高人民檢察院、國務(wù)院及主管部門。許多學(xué)者和機關(guān)認為我國法律應(yīng)用解釋權(quán)力分散，多家行使，不利于法律的統(tǒng)一實施，要求納入立法法予以規(guī)范。因此，在1999年10月第一次提交給九屆全國人大常委會第12次會議審議的《立法法(草案)》(第一稿)中明確規(guī)定：“凡屬于法院審判工作中具體應(yīng)用法律的問題，由最高人民法院解釋”。同時規(guī)定：“如果最高人民檢察院對最高人民法院的解釋有不同意見時，可以向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出解釋要求”，“最高人民法院的解釋與全國人民代表大會常務(wù)委員會的解釋不一致時，以全國人民代表大會常務(wù)委員會的解釋為準”。草案還明確規(guī)定：“1981年6月1 0日通過的《全國人民代表大會常務(wù)委員會關(guān)于加強法律解釋工作的決議》同時廢止”。當(dāng)時全國人大常委會法工委副主任張春生就該草案向常委會議作的說明中指出：“這樣規(guī)定，有利于防止‘法出多門’，保證法制統(tǒng)一。至于行政機關(guān)、檢察機關(guān)遇到如何具體應(yīng)用法律問題時，……國務(wù)院和最高人民檢察院當(dāng)然可以對下級機關(guān)提出的如何具體應(yīng)用法律的問題予以答復(fù)，以指導(dǎo)下級的工作，但這種答復(fù)同法律解釋性質(zhì)不同”。草案這一有關(guān)法律應(yīng)用解釋的規(guī)定，受到了有關(guān)方面的反對。時隔兩個月即1999年12月15日全國人大法律委員會向全國人大常委會提出的《關(guān)于< 中華人民共和國立法法(草案)>修改情況的匯報》中寫道：“國務(wù)院法制辦、最高人民檢察院和一些地方提出，法律解釋權(quán)屬于全國人大常委會，立法法應(yīng)當(dāng)只對立法解釋作出規(guī)定。如果對具體應(yīng)用法律的解釋作出規(guī)定，只規(guī)定最高人民法院的解釋職能是不夠的”。于是，當(dāng)月提交給常委會討論的草案第二稿將第一稿中有關(guān)應(yīng)用解釋統(tǒng)一由最高人民法院行使的規(guī)定及相關(guān)內(nèi)容刪除了。這或許是草案第一稿不成熟，或許是權(quán)力之爭。

    目前法律應(yīng)用解釋的規(guī)定還是維持原狀。如果出現(xiàn)審判機關(guān)、檢察機關(guān)、行政機關(guān)對同一法律的解釋不一致時，怎么辦?除了要求全國人大常委會作出立法解釋外，有學(xué)者主張：“在沒有作出立法解釋之前，在法院審理案件過程中，應(yīng)當(dāng)以最高法院的解釋為準。因為審判機關(guān)必須依照法律獨立行使審判權(quán)，不應(yīng)該將行政機關(guān)和檢察機關(guān)對法律的解釋強加給法院。至于最高法院的解釋對行政機關(guān)、檢察機關(guān)是否有約束力，沒有見之于法律的規(guī)定和公認的看法，但由于法院在解決糾紛中，享有最終的裁決權(quán)，如果行政機關(guān)、檢察機關(guān)違背最高法院的解釋，一旦訴訟到法院，則應(yīng)當(dāng)由法院依法獨立審判。如果行政機關(guān)、檢察機關(guān)明知最高法院對某一法律條文的解釋，為避免在訴訟中敗訴，自覺尊重最高法院的解釋，當(dāng)然是可以的。但如果行政機關(guān)、檢察機認為最高法院的解釋違背立法原意，可以向全國人大常委會提出進行立法解釋。”［4］

    立法法也并非對法律應(yīng)用解釋的內(nèi)容只字未提。立法法第55條規(guī)定：全國人大常委會的工作機構(gòu)可以對有關(guān)具體問題的法律詢問進行研究予以答復(fù)，并報常委會備案。這種法律詢問答復(fù)具有應(yīng)用解釋的性質(zhì)，具有法律效力，應(yīng)當(dāng)引起我們司法實踐的足夠重視。如：1998年1月，全國人大常委會法工委與高法、高檢、公安部、國家安全部、司法部聯(lián)合作出的《關(guān)于刑事訴訟法實施中若干問題的規(guī)定》；全國人大常委會法工委《關(guān)于已滿十四周歲不滿十六周歲的人承擔(dān)刑事責(zé)任范圍的答復(fù)意見》(法工委復(fù)字[2002]12號)指出：刑法第17條第2款已滿14周歲不滿16周歲的人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)刑事責(zé)任的8種犯罪，是指具體犯罪行為，而不是具體罪名。如果綁架人質(zhì)后殺害人質(zhì)或者拐賣婦女、兒童故意造成重傷、死亡的，應(yīng)追究其刑事責(zé)任［5］；全國人大法工委2001年4月和12月分別對《法官法》第9條第1款第6項中“具有法律專業(yè)知識”、“從事法律工作”的解釋等就屬于這種情況。  

    (三)司法解釋的時間效力

    司法解釋是最高人民法院、最高人民檢察院分別就審判工作、檢察工作中如何具體應(yīng)用法律作出的解釋，屬應(yīng)用解釋。司法解釋要研究的問題很多，同時司法解釋也不屬立法法規(guī)范的內(nèi)容，所以，本文只就其中的時間效力等談一些粗淺看法。

    關(guān)于司法解釋的時間效力，最高人民法院、最高人民檢察院曾就刑事司法解釋的時間效力于2001年1 2月7日共同制定了《關(guān)于適用刑事司法解釋時間效力問題的規(guī)定》，該規(guī)定共有4層含義：1、司法解釋的時間效力適用于法律的施行期間；2、司法解釋實施前發(fā)生的行為，行為時沒有相關(guān)司法解釋，司法解釋施行后尚未處理或者正在處理的案件，適用司法解釋；3、對同一行為存在新、舊司法解釋，新的司法解釋實施以前的行為原則上適用舊的(行為時的)司法解釋，但是適用新的司法解釋對行為人更有利時，適用新的司法解釋；4、司法解釋施行前已辦結(jié)的案件，按照當(dāng)時的法律和司法解釋，認定事實和適用法律沒有錯誤的，不再變動。“兩高”的這一司法解釋與刑法、立法法有關(guān)效力的規(guī)定是基本吻合的。司法實踐中應(yīng)當(dāng)重點掌握的一點是，司法解釋的時間效力與被解釋法律條文的施行期間相同。這是因為，雖然從時間段上講，司法解釋的出臺必定較被解釋的法條晚，但司法解釋是對法條的內(nèi)涵的闡釋，解釋的內(nèi)容就是法條本身內(nèi)在之義，司法解釋的時間效力自然與被解釋法條的施行期間相同。因此，司法解釋本身不存在獨立的時間效力，同時，司法解釋的時間效力問題也不屬于刑法規(guī)定的溯及力范疇。

    最高人民法院院長肖揚2003年4月2日在最高人民法院機關(guān)干部大會上的講話中指出：司法解釋要依法進行，不能違背《立法法》的基本原則，不能超越法律賦予最高人民法院的權(quán)限。這一講話無疑是中肯的、正確的。但是，最高人民法院的司法解釋活動也確實存在不規(guī)范的情形。比如，最高人民法院于2001年5月作出了法釋[2001]15號《關(guān)于審理非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》(簡稱“15號解釋”)，規(guī)定對非法制造、買賣、運輸槍支、彈藥、爆炸物達到一定數(shù)量或情節(jié)的均依照刑法有關(guān)條款定罪處罰。不久，最高人民法院于當(dāng)年的9月發(fā)出了編號為法[2001］129號對執(zhí)行“15號解釋”有關(guān)問題的通知(簡稱“129號通知”)，內(nèi)容有二：一是行為發(fā)生在“15號解釋”以前，且系因生產(chǎn)、生活所需，沒有造成嚴重社會危害的，不作為犯罪處理；二是行為發(fā)生在“15號解釋”之后，且系生產(chǎn)、生活所需，沒有造成嚴重社會危害的，可以免除或者從輕處罰。這里可以看出，根據(jù)“129號通知”規(guī)定，對同樣的行為是否定罪，以該行為是發(fā)生在“15號解釋”之前還是之后為標準，發(fā)生在前無罪，發(fā)生在后有罪。這里出現(xiàn)了罪與非罪的標準竟然不是刑法而是司法解釋的怪現(xiàn)象。更有甚者，最高人民法院又于2003年1月發(fā)出了編號為法[2003]8號《關(guān)于處理涉槍、涉爆申訴案件有關(guān)問題的通知》(簡稱“8號通知”)，內(nèi)容是：“15號解釋”公布后，依照該解釋作出裁判并已生效的案件，當(dāng)事人提出申訴，經(jīng)審查認為生效裁判不符合“129號通知”規(guī)定的，應(yīng)當(dāng)啟動審判監(jiān)督程序，依照“129號通知”規(guī)定的精神予以改判。面對這一個“解釋”兩個“通知”，使人覺得茫然，感到困惑。筆者通觀這3個文件認為至少存在以下兩個問題：  1、違背了立法法的有關(guān)精神和最高法院自己的有關(guān)規(guī)定。根據(jù)立法法的精神和最高法院已有的規(guī)定，司法解釋的時間效力與被解釋法條的施行期間相同，而“129號通知”和“8號通知”違背了上述精神和規(guī)定；2、這3個文件—個比一個更加與法律不相吻合。“1 5號解釋”的部分內(nèi)容不符合法律本意(這是僅從后兩個通知推翻了解釋的部分內(nèi)容的角度上來講了，筆者并未考查“15號解釋”對法律是否存在實質(zhì)違反)；“129號通知”則認為“15號解釋”是罪與非罪的標準；“8號通知”進一步以是否違反“129號通知”的規(guī)定作為決定是否提起審判監(jiān)督程序的依據(jù)。最高人民法院曾專門對司法解釋作出明確規(guī)定，有三點是十分重要的，一是司法解釋必須經(jīng)最高人民法院審判委員會討論通過；二是司法解釋的范本只有解釋、規(guī)定、批復(fù)三種；三是司法解釋具有法律效力，應(yīng)當(dāng)在裁判文書中公開引用。“129號”和“8號”通知未見載明經(jīng)審判委員會討論，不是正式司法解釋，充其量只能認為是解釋性文件，不能作為公開引用的法律依據(jù)。最高人民法院即使自我發(fā)現(xiàn)“1 5號解釋”存在不足或者錯誤，也只能制定新的司法解釋予以修改補充，而不能以一般的“通知”來變更正式的司法解釋。這兩個通知是對司法解釋的侵犯，不能作為裁判案件的依據(jù)。使人不解的是，在“15號解釋”施行之后，“129號通知”發(fā)布之前，依照刑法和具有法律效力的“15號解釋”判決的案件，要依據(jù)“129號通知”判定為錯案，究竟錯在哪里?筆者認為，至少說在“129號通知”公布之前依照刑法和“15號解釋”裁判并已生效的案件，是沒有錯誤的，是不能依據(jù)“8號通知”決定再審，按照“19號通知”改判的。當(dāng)然，并不是全盤否定司法解釋，事實上司法解釋絕大多數(shù)是非常好的，為具體應(yīng)用法律提供了有效的依據(jù)，同時司法解釋存在某些不足也是難免、不足為奇的，正象法律也在不斷的修改、補充、完善一樣。但我們應(yīng)當(dāng)盡量避免大的失誤，要依法，不越權(quán)，提高司法解釋的質(zhì)量和公信度。

    五、法的監(jiān)督    ，

    為了規(guī)范立法活動，提高立法質(zhì)量，立法法對立法活動建立了較為完善的監(jiān)督機制，規(guī)范了法律規(guī)范之間的關(guān)系，保障了立法活動的正確進行：

    （一）建立批準和備案制度。如，較大的市制定的地方性法規(guī)須報省級人大常委會批準后施行；自治區(qū)的自治條例、單行條例須報全國人大常委會批準后生效，自治州、自治縣的自治條例、單行條例須報省級人大常委會批準后生效。行政法規(guī)報全國人大常委會備案；省級地方性法規(guī)報全國人大常委會和國務(wù)院備案；較大的市制定的地方性法規(guī)由省級人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案：自治州、  自治縣制定的自治條例、單行條例由省級人大常委會報全國人大常委會和國務(wù)院備案；部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務(wù)院備案，地方政府規(guī)章同時報本級人大常委會備案，較大的市政府規(guī)章同時報省級人大常委會和人民政府備案；根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)報授權(quán)機關(guān)備案。

     (二)建立違憲違法審查制度。立法法第90條規(guī)定，國務(wù)院、中央軍委、高法、高檢和各省、自治區(qū)、直轄市的人大常委會認為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例同憲法和法律相抵觸的，可以向全國人大常委會書面提出進行審查的要求；其他國家機關(guān)和社會團體、企業(yè)事業(yè)組織以及公民可以向全國人大常委會書面提出進行審查的建議。同時，立法法還規(guī)定了改變或者撤銷不適當(dāng)法律、 行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例、單行條例、規(guī)章的事由和權(quán)限。

    (三)建立法律規(guī)范沖突的裁決制度。同一機關(guān)制定的法律規(guī)范或者相同位階的機關(guān)制定的法律規(guī)范，就同一事項的規(guī)定不一致，不能確定如何適用時，由有關(guān)機關(guān)根據(jù)權(quán)限予以裁決。這一問題，前文已經(jīng)詳論，此處不再贅述。

     立法監(jiān)督機制的建立不僅規(guī)范了立法活動，保障了法律規(guī)范創(chuàng)制的科學(xué)性，維護了法律的統(tǒng)一和尊嚴，而且對有關(guān)組織和公民學(xué)習(xí)法律，依法辦事提供了良好的法律氛圍，同時也對司法應(yīng)用中遇到的問題提出了解決的辦法和規(guī)則，促進了法律的正確實施。