“土地是財(cái)富之母”。當(dāng)前，土地糾紛經(jīng)常發(fā)生，嚴(yán)重阻礙了經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，給社會帶來了很多不安全因素。一旦發(fā)生糾紛如何救濟(jì)當(dāng)事人的權(quán)利，對此，人民法院和當(dāng)事人在認(rèn)識上經(jīng)常產(chǎn)生分歧。因此，筆者僅就在行政訴訟審判實(shí)踐中經(jīng)常遇到的，當(dāng)事人對土地管理部門給第三人頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書的行政行為不服的行政訴訟案件有關(guān)問題做一探討，以就教于方家。

　　一、對頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書不服的案件，不適用行政復(fù)議前置程序。

　　首先，從國有土地使用權(quán)證書的性質(zhì)來看，對頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書不服的案件屬于《中華人民共和國行政許可法》的調(diào)整范圍。國有土地使用權(quán)證書一般是通過初始登記取得，初始登記是指對一宗土地的使用權(quán)首次進(jìn)行土地登記。行政機(jī)關(guān)頒發(fā)土地等自然資源的使用權(quán)證書的行為以及行政相對人領(lǐng)取有關(guān)土地等自然資源的使用權(quán)證書的初始登記，屬于行政許可性質(zhì)?！缎姓S可法》規(guī)定的行政許可是指行政主體應(yīng)行政相對人的申請，依法賦予特定的行政相對人擁有可以從事為法律一般禁止的權(quán)利或資格的法律行為。行政許可是一種賦權(quán)行為，其以“一般禁止義務(wù)”的存在為前提，其內(nèi)容是直接賦予相對人從事某種活動(dòng)的權(quán)利或資格。行政許可作為一種行政管理制度，是行政機(jī)關(guān)在管理經(jīng)濟(jì)事務(wù)和社會事務(wù)中的一種事先控制手段，通常稱它為“行政審批”。審批的形式多種多樣，通過審批，有的得到一個(gè)許可證，有的得到一本執(zhí)照，有的蓋上印章或貼上許可標(biāo)記。根據(jù)《中華人民共和國行政許可法》第十二條第二項(xiàng)的規(guī)定，土地等有限自然資源的開發(fā)利用，可以設(shè)定行政許可。《中華人民共和國行政許可法》第八條第一款規(guī)定：“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護(hù)，行政機(jī)關(guān)不得擅自改變已經(jīng)生效的行政許可。”第七條還規(guī)定，公民、法人或者其他組織對行政機(jī)關(guān)實(shí)施的行政許可有爭議的，有權(quán)依法申請行政復(fù)議或者提起行政訴訟。這是選擇性的法律規(guī)定，公民、法人或其他組織對行政機(jī)關(guān)頒發(fā)、撤銷或注銷國有土地使用權(quán)證書的行政行為有爭議，既可以提起行政訴訟，也可以提起行政復(fù)議。需強(qiáng)調(diào)一點(diǎn)的是，在土地審批中并非所有的審批都是行政許可行為?！锻恋毓芾矸ā访鞔_禁止集體所有的土地使用權(quán)出讓、轉(zhuǎn)讓或者出租用于非農(nóng)業(yè)建設(shè)；同時(shí)又規(guī)定，農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地，要經(jīng)過審批。這就是說使用農(nóng)用地進(jìn)行非農(nóng)建設(shè)，應(yīng)當(dāng)經(jīng)過行政審批。在審批中存在“農(nóng)轉(zhuǎn)用”審批和“征地”審批，“農(nóng)轉(zhuǎn)用”審批是按照土地利用總體規(guī)劃，將農(nóng)用地轉(zhuǎn)為建設(shè)用地的審批，是土地用途“轉(zhuǎn)類”審批；“征地”審批是將集體所有土地征為國有土地的審批，是土地所有權(quán)“轉(zhuǎn)權(quán)”審批。這兩次審批有共同特點(diǎn)：一是上級政府對下級政府的審批，不是對土地使用者的審批，這種審批不是《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定的行政許可；二是這種農(nóng)轉(zhuǎn)用“轉(zhuǎn)類”和征地“轉(zhuǎn)權(quán)”審批，并不涉及土地使用權(quán)，不是對土地使用權(quán)的審批，也不是《中華人民共和國行政許可法》規(guī)定的行政許可。根據(jù)《土地管理法》第44條第3款的規(guī)定，“轉(zhuǎn)類”和“轉(zhuǎn)權(quán)”審批后，還需由人民政府對土地使用者進(jìn)行具體建設(shè)項(xiàng)目用地審批，只有辦理具體建設(shè)項(xiàng)目用地審批后，土地使用者才享有土地使用權(quán)。因此，與土地使用者或者土地使用權(quán)有關(guān)的審批，是第三次審批，即具體建設(shè)項(xiàng)目用地審批。根據(jù)《行政許可法》第十二條第二項(xiàng)的規(guī)定，只有具體建設(shè)項(xiàng)目用地審批，才符合《行政許可法》的規(guī)定，是土地使用權(quán)出讓許可，是對公民、法人、其他組織的賦權(quán)許可。

其次，根據(jù)最高人民法院的司法解釋，對頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書不服的案件不屬于《中華人民共和國行政復(fù)議法》第三十條第一款的調(diào)整范圍。2003年2月25日，最高人民法院就山西省高級人民法院《關(guān)于適用〈行政復(fù)議法〉第三十條第一款有關(guān)問題的請示》作出法釋［2003］5號批復(fù)：“根據(jù)《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定，公民、法人或其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)確認(rèn)土地、礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂、海域等自然資源的所有權(quán)或使用權(quán)的具體行政行為，侵犯其已經(jīng)依法取得的自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的，經(jīng)行政復(fù)議后，才可以向人民法院提起行政訴訟，但法律另有規(guī)定的除外；對涉及自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的行政處罰、行政強(qiáng)制措施等其他具體行政行為提起行政訴訟的，不適用《行政復(fù)議法》第三十條第一款的規(guī)定。” 批復(fù)中的“確認(rèn)”是指當(dāng)事人對自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭議后，行政機(jī)關(guān)對爭議的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)所作的確權(quán)決定，包括土地確權(quán)在內(nèi)的所有確權(quán)行政裁決。也就是說對雙方爭議的權(quán)屬進(jìn)行審查，給予確定、認(rèn)可、證明并予以宣告的行政裁決行為。這種行為具有權(quán)源爭議性。而土地登記發(fā)證行為是一種行政許可行為，不具有權(quán)源爭議性。行政裁決與行政許可是既有聯(lián)系又有區(qū)別的兩個(gè)法律概念。其中兩者最主要的區(qū)別是：行政裁決是指依法由行政機(jī)關(guān)依照法律法規(guī)授權(quán)，對當(dāng)事人之間發(fā)生與行政管理活動(dòng)密切相關(guān)的、與合同無關(guān)的民事糾紛進(jìn)行審查，并作出裁決的行政行為，如關(guān)于土地的所有權(quán)、使用權(quán)的權(quán)屬發(fā)生爭議，依法請求土地管理機(jī)關(guān)給予裁處，簡言之，是對行政相對人雙方爭議的權(quán)屬等進(jìn)行確權(quán)或確認(rèn)。而行政許可則是準(zhǔn)許行政相對人從事某種特定的活動(dòng)，即獲得過去沒有的權(quán)利，是權(quán)利的賦予，換言之，是對行政相對人的申請進(jìn)行審查、頒發(fā)準(zhǔn)許證件的許可行為，它不一定是發(fā)生在雙方有爭議的情況下。它是基于行政相對人的申請而給予的一種許可行為，而不是對原告與第三人雙方權(quán)屬發(fā)生爭議后作出的確權(quán)決定，不屬于行政裁決范疇，因此對頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書不服的案件，不屬于《行政復(fù)議法》第三十條第一款的調(diào)整范圍。

第三，《最高人民法院行政審判庭關(guān)于行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)行政行為問題的答復(fù)》（[2005]行他字第4號）（本答復(fù)全文見最高人民法院行政審判庭編：《行政執(zhí)法與行政審判》總第15集，法律出版社2005年10月版，第129頁）對最高人民法院法釋[2003]5號批復(fù)中的“確認(rèn)”含義做了進(jìn)一步的明確闡釋：“是指當(dāng)事人對自然資源的權(quán)屬發(fā)生爭議后，行政機(jī)關(guān)對爭議的自然資源的所有權(quán)或者使用權(quán)所作的確權(quán)決定。有關(guān)土地等自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)的初始登記，屬于行政許可性質(zhì)，不應(yīng)包括在行政確認(rèn)范疇之內(nèi)。據(jù)此，行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證書的行為不屬于復(fù)議前置的情形。”根據(jù)這一解釋，需要復(fù)議前置的并不是頒發(fā)自然資源權(quán)利證書這樣的“確權(quán)”行為，而是行政機(jī)關(guān)就當(dāng)事人之間自然資源權(quán)屬爭議所作出的“確權(quán)”行為，實(shí)際上屬于行政機(jī)關(guān)處理民事爭議的行政裁決范疇。

二、對頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書不服的案件直接提起行政訴訟的期限。

對頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書不服的案件直接提起行政訴訟的起訴期限適用《中華人民共和國行政訴訟法》第三十九條的一般規(guī)定：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)在知道作出具體行政行為之日起三個(gè)月內(nèi)提出，法律另有規(guī)定的除外。”特殊情形可適用《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第四十一條第一款的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)作出具體行政行為時(shí)，未告知公民、法人或者其他組織訴權(quán)或者起訴期限的，起訴期限從公民、法人或者其他組織知道或者應(yīng)當(dāng)知道訴權(quán)或者起訴期限之日起計(jì)算，但從知道或者應(yīng)當(dāng)知道具體行政行為內(nèi)容之日起最長不得超過2年。”第四十二條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織不知道行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為內(nèi)容的，其起訴期限從知道或者應(yīng)當(dāng)知道該具體行政行為內(nèi)容之日起計(jì)算。對涉及不動(dòng)產(chǎn)的具體行政行為從作出之日起超過20年、其他具體行政行為從作出之日起超過5年提起訴訟的，人民法院不予受理。”

在行政訴訟審判實(shí)踐中，對頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書這一具體行政行為是否屬于涉及不動(dòng)產(chǎn)的具體行政行為存在不同的理解和認(rèn)識。筆者認(rèn)為，當(dāng)事人如果不知道頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書具體行政行為內(nèi)容的，應(yīng)當(dāng)適用涉及不動(dòng)產(chǎn)的20年的訴訟時(shí)效。其理由是：作為土地本身來說，無論它的所有權(quán)或使用權(quán)屬于誰，它都是不動(dòng)產(chǎn)。針對土地所作出的具體行政行為就應(yīng)當(dāng)是涉及不動(dòng)產(chǎn)的具體行政行為。同時(shí)，由于土地使用權(quán)具體行政行為的作出，可能導(dǎo)致該土地上新不動(dòng)產(chǎn)的出現(xiàn)，而新不動(dòng)產(chǎn)的出現(xiàn)與土地使用權(quán)具體行政行為的作出又有著直接的因果關(guān)系。

三、對頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書不服的行政訴訟案件中如何訴請撤銷國有土地使用證書。

在實(shí)踐中，當(dāng)事人認(rèn)為土地管理部門給第三人頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書的行政行為侵害了自己的利益，就直接訴請人民法院撤銷國有土地使用權(quán)證書。筆者認(rèn)為此種做法有待商榷。以最典型的初始登記為例，土地管理部門只有在通過地籍調(diào)查查清各權(quán)利主體的地界、面積、位置、四至等基本情況，進(jìn)行土地登記后，才發(fā)放相應(yīng)的土地權(quán)利證書，在權(quán)利證書中明確規(guī)定土地權(quán)利主體的權(quán)利和義務(wù)，使權(quán)利的行使能夠?qū)?yīng)特定的物，從而防止權(quán)利的虛化，使其不被他人侵害，從而使權(quán)利人真正享有土地的使用權(quán)。根據(jù)前述《最高人民法院行政審判庭關(guān)于行政機(jī)關(guān)頒發(fā)自然資源所有權(quán)或者使用權(quán)證的行為是否屬于確認(rèn)行政行為問題的答復(fù)》（[2005]行他字第4號）的規(guī)定，土地登記是行政許可行為，發(fā)證只是登記行為的一個(gè)證明，發(fā)證本身不構(gòu)成一個(gè)獨(dú)立的行政行為，登記和發(fā)證是一個(gè)問題的兩個(gè)方面?！吨腥A人民共和國物權(quán)法》第十六條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)登記簿是物權(quán)歸屬和內(nèi)容的根據(jù)。不動(dòng)產(chǎn)登記簿由登記機(jī)構(gòu)管理。”第十七條規(guī)定：“不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書是權(quán)利人享有該不動(dòng)產(chǎn)物權(quán)的證明。不動(dòng)產(chǎn)權(quán)屬證書記載的事項(xiàng)，應(yīng)當(dāng)與不動(dòng)產(chǎn)登記簿一致；記載不一致的，除有證據(jù)證明不動(dòng)產(chǎn)登記簿確有錯(cuò)誤外，以不動(dòng)產(chǎn)登記簿為準(zhǔn)。” 因此，對于需要撤銷土地使用權(quán)證書的行政訴訟案件，正確的做法應(yīng)是：當(dāng)事人訴請人民法院撤銷土地管理部門的土地登記行為，同時(shí)撤銷土地使用權(quán)證書，而不應(yīng)僅僅訴請撤銷土地使用權(quán)證書。

四、人民法院在審理對頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書行政裁決不服的行政訴訟中可以附帶審理民事訴訟。

所謂行政附帶民事訴訟，是指人民法院在審理行政案件的同時(shí)附帶審理與行政案件相關(guān)聯(lián)的民事案件，并作出裁判的訴訟活動(dòng)。人民法院在行政訴訟中應(yīng)積極執(zhí)行《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第六十一條的規(guī)定：“被告對平等主體之間民事爭議所作的裁決違法，民事爭議當(dāng)事人要求人民法院一并解決相關(guān)民事爭議的，人民法院可以一并審理。”行政機(jī)關(guān)對土地權(quán)屬爭議案件的處理，解決的是民事糾紛。但行政機(jī)關(guān)所作出的行政裁決行為往往并不能解決民事爭議，反而還會引發(fā)民事爭議雙方當(dāng)事人與行政機(jī)關(guān)之間的行政爭議，從而出現(xiàn)行政爭議與民事爭議并存的局面。如果在民事爭議沒有解決的情況下，將處理民事爭議的行政機(jī)關(guān)列為被告，人民法院僅通過行政訴訟程序?qū)彶樾姓C(jī)關(guān)作出的行政裁決是否合法，如果這樣處理，很容易造成將民事爭議在司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)之間推來推去，解決不了當(dāng)事人所關(guān)心的民事權(quán)益的保護(hù)問題，偏離了所要解決的核心問題即民事爭議本身，徒增了問題的復(fù)雜性。人民法院應(yīng)該采取切實(shí)措施，推進(jìn)在行政裁決訴訟中附帶民事訴訟制度，為和諧社會做出努力。

    在對頒發(fā)國有土地使用權(quán)證書不服的行政訴訟案件中有很大一部分是由于當(dāng)事人不服行政機(jī)關(guān)做出的行政裁決而起訴的。由于行政裁決是由法定的行政機(jī)關(guān)依照法律、法規(guī)授權(quán)，居間裁判某一領(lǐng)域中與行政管理密切相關(guān)的民事爭議的一種行政行為。這種行政行為不同于一般行政行為的特殊之處在于行政裁決必須以民事爭議的存在為前提。如果行政相對人對行政裁決不服就會出現(xiàn)民事爭議與行政爭議并存的局面，即行政裁決機(jī)關(guān)與行政相對人之間的行政爭議以及行政相對人之間原有的民事爭議并存。行政相對人提出訴訟請求要求撤銷行政裁決，其實(shí)質(zhì)是為了解決民事爭議雙方當(dāng)事人之間的民事爭議。例如，甲、乙兩個(gè)民事當(dāng)事人因一宗土地的使用權(quán)發(fā)生爭議，市政府應(yīng)申請作出行政裁決確認(rèn)該土地使用權(quán)歸甲享有，乙對該裁決不服，遂提起行政訴訟，認(rèn)為該裁決違法，土地使用權(quán)應(yīng)歸自己享有。在該行政訴訟中乙的根本目的不在于撤銷市政府的行政裁決，而在于通過人民法院糾正市政府的行政裁決，確認(rèn)自己對土地的使用權(quán)。這類案件民事爭議的解決與行政爭議的解決密不可分，如果采取行政附帶民事訴訟的方式，人民法院在判決撤銷行政裁決之后繼而對民事爭議作出判決不失為一個(gè)便捷的方法，同時(shí)也徹底解決了民事爭議。筆者認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》增設(shè)行政附帶民事訴訟的規(guī)定，也主要是出于以下三點(diǎn)考慮：第一、方便當(dāng)事人訴訟，節(jié)省訴訟成本；第二，提高行政審判效率，避免行政審判結(jié)果與民事審判結(jié)果出現(xiàn)矛盾；第三，徹底解決爭議（行政爭議和民事爭議），維護(hù)法律關(guān)系與社會秩序的穩(wěn)定性。

　　當(dāng)然行政附帶民事訴訟一般應(yīng)具備下列條件：第一，以行政訴訟案件成立為前提；第二，行政裁決引起兩個(gè)不同的性質(zhì)的爭議，一方面引起了當(dāng)事人對行政裁決不服，另一方面引起了新的民事爭議或?qū)υ械拿袷聽幾h發(fā)生影響。需要注意的是，當(dāng)事人僅要求人民法院撤銷行政裁決而未同時(shí)要求人民法院重新確認(rèn)民事關(guān)系的，不能進(jìn)行行政附帶民事訴訟審理；第三，兩個(gè)不同性質(zhì)的訴訟請求之間具有內(nèi)在的關(guān)聯(lián)性。一是，同一具體行政行為引起了行政和民事兩個(gè)不同的爭議。二是，民事爭議的解決有待于行政爭議的解決；第四，有關(guān)聯(lián)的民事訴訟請求必須在行政訴訟的過程中提出（參見最高人民法院行政審判庭編《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》釋義，中國城市出版社2000年版，第127－128頁）。