一、《暫行條例》亟待修改

　　1998年10月國務院發(fā)布的《暫行條例》，首次確立了民辦非企業(yè)單位的法律地位，為開展民辦非企業(yè)單位登記管理工作，提供了法律依據(jù)。近年來，通過登記管理機關和相關部門的努力，基本理順了民辦非企業(yè)單位的管理體制，扭轉了統(tǒng)一歸口登記前政出多門、職責不清、管理無序的局面，初步建立了民辦非企業(yè)單位登記管理的政策法規(guī)體系，進一步完善了我國民間組織管理的格局。但同時，也暴露出了《暫行條例》的一些弊端和不足，主要有如下幾個方面：一是與其他有關法律、行政法規(guī)的規(guī)定有不一致之處。如，《暫行條例》第八條規(guī)定“民辦非企業(yè)單位的名稱應當符合國務院民政部門的規(guī)定，不得冠以‘中國’、‘全國’、‘中華’等字樣”，這與《社會力量辦學條例》第二十條“教育機構的名稱應當確切表示其類別、層次和所在行政區(qū)域；未經(jīng)國務院教育行政部門或者勞動行政部門批準，不得冠以‘中華’、‘中國’、‘國際’等字樣”的規(guī)定，顯然是矛盾的；二是一些規(guī)定已不適應市場經(jīng)濟體制下登記管理工作的要求。如登記對象、范圍不明確，非營利性等問題界定不清，導致民政部門與有關部門在執(zhí)法過程中經(jīng)常發(fā)生爭議，難以操作；三是缺乏一些必要的規(guī)定。如對從業(yè)人員的工資、福利待遇問題沒有規(guī)定，隨意性很大，給民辦非企業(yè)單位帶來了招人難、留人難問題；又如，對注銷登記后財產(chǎn)的處理缺乏具體規(guī)定，舉辦者擔心自己投入的資金一去不返，在一定程度上制約了民辦非企業(yè)單位上規(guī)模、上檔次，影響了民辦非企業(yè)單位的健康發(fā)展；四是缺乏國家鼓勵和支持民辦非企業(yè)單位的發(fā)展及稅收優(yōu)惠政策等條款，沒有充分體現(xiàn)國家對民間組織培育發(fā)展與監(jiān)督管理并重的指導思想。

　　特別需要指出的是，隨著改革開放的不斷深入和我國社會主義市場經(jīng)濟體制的逐步完善，尤其是我國加入世界貿(mào)易組織之后，境外組織和個人要求在我境內(nèi)舉辦民辦非企業(yè)單位的情況越來越多，而《暫行條例》對涉外民辦非企業(yè)單位登記管理工作沒有規(guī)定。因此，通過修訂《暫行條例》以彌補現(xiàn)行行政法規(guī)在這方面的不足，已是當務之急。

　　二、“民辦非企業(yè)單位”應當易名

　　民辦非企業(yè)單位的名稱，是在1996年8月的一份中央文件中首次出現(xiàn)的。此前，民辦非企業(yè)單位稱為民辦事業(yè)單位。1996年7月《中共中央辦公廳國務院辦公廳關于印發(fā)〈中共中央機構編制委員會關于事業(yè)單位機構改革若干問題的意見〉的通知》（中辦發(fā)〔1996〕17號）指出，要推進事業(yè)單位的社會化，要加強對民辦事業(yè)單位的管理，要制定有關政策法規(guī)，有領導、有計劃、有步驟地發(fā)展適宜民辦的事業(yè)單位。1996年8月中央文件中的民辦非企業(yè)單位就是指以前的民辦事業(yè)單位。1998年10月國務院發(fā)布的《暫行條例》，首次明確了民辦非企業(yè)單位作為一類社會組織統(tǒng)稱的法律地位。

　　隨著社會主義市場經(jīng)濟體制的不斷完善，特別是登記管理工作實踐的不斷發(fā)展，“民辦非企業(yè)單位”這一名稱的弊端日益顯現(xiàn)。首先，“民辦非企業(yè)單位”稱謂不科學。“民辦非企業(yè)單位”名稱是在我國經(jīng)濟體制轉軌時期提出的，在計劃經(jīng)濟條件下，事業(yè)單位都是由國家投資舉辦的，隨著改革開發(fā)的深入，由社會力量興辦的從事科技、衛(wèi)生、文化、教育等行政事業(yè)的民辦單位大量涌現(xiàn)，當時提出的“民辦非企業(yè)單位”名稱僅僅是為了和國辦事業(yè)單位相區(qū)別，而且作為一種社會組織形式，在名稱中使用了“非”的排除表述法不科學。因為，從廣義上理解，社會團體也可以算作民辦的非企業(yè)性質的單位。由此可見，“民辦非企業(yè)單位”這一稱謂與其實際內(nèi)涵有很大差異，極易產(chǎn)生誤解；其次，“民辦非企業(yè)單位”這個名稱，既不與國際接軌，得不到國際社會的認同，也未能與我國現(xiàn)有的社會組織類型相銜接，不易被公眾理解、接受，給民辦非企業(yè)單位的發(fā)展帶來極大的不便。第三，事業(yè)單位這一概念在我國已取得廣泛共識，民辦事業(yè)單位與事業(yè)單位的舉辦目的和從事的業(yè)務領域基本相同，區(qū)別僅在于設立主體和資金來源上。當前，事業(yè)單位正在進行改革，科技、衛(wèi)生、文化、體育、教育等許多事業(yè)不再只由政府出資舉辦，而是廣泛吸取社會資金參與，今后民辦事業(yè)單位將會有更大的發(fā)展。為此，我們認為應當恢復“民辦事業(yè)單位”的稱謂，還這一類社會組織的本來面目。

　　當然，我們也清楚知道，民辦事業(yè)單位也不是這一類社會組織的最恰當?shù)拿?。很多人這一名稱提出了異議。他們認為，用民間非營利機構、民辦非營利組織、社會事業(yè)單位等，也許更能符合這一類組織的內(nèi)在特性，也更能和國際接軌。但是，我們認為，一個社會組織的名字的確定需要考慮很多方面的因素，但主要還是要看社會公眾對它的認可和接受程度。從我國目前的情況看，民辦事業(yè)單位，應該是最好的選擇。

　　三、民辦非企業(yè)單位界定需更準確

　　《暫行條例》將民辦非企業(yè)單位界定為：“本條例所稱民辦非企業(yè)單位，是指企業(yè)事業(yè)單位、社會團體和其他社會力量以及公民個人利用非國有資產(chǎn)舉辦的，從事非營利性社會服務活動的社會組織。”這一界定強調(diào)的是民辦非企業(yè)單位須從事非營利性的活動，這種非營利性活動在實際工作中很難把握，沒有一個固定的標準，而且工商部門與民政部門對營利與非營利的理解不一致，管理沖突頻發(fā)，出現(xiàn)了工商行政管理部門查處民政部門登記的民辦非企業(yè)單位的現(xiàn)象。原因是民辦非企業(yè)的活動有了所謂的“收益”。民辦非企業(yè)單位無所適從，既不利于管理工作，也不利于民辦非企業(yè)單位的發(fā)展。我們認為，可以從民辦非企業(yè)單位是非營利性的社會組織這一角度出發(fā)去界定民辦非企業(yè)單位，說明該組織是非營利性的組織，而不是說它從事的必須是非營利性的活動。對組織定性而不對活動定性，可以避免有關部門因對營利性或非營利性活動問題理解的不一致，而帶來在管理問題上的沖突。因為，營利性組織和非營利性組織的本質區(qū)別在于其開展活動的盈余和清算后的剩余財產(chǎn)如何分配使用，并不是說非營利性組織就不能開展經(jīng)營活動。

　　四、簡化登記條款必須細化

　　《暫行條例》第十二條規(guī)定“依照法律、其他行政法規(guī)規(guī)定，經(jīng)有關主管部門依法審核或者登記，已經(jīng)取得相應的執(zhí)業(yè)許可證書的民辦非企業(yè)單位，登記管理機關應當簡化登記手續(xù)，憑有關主管部門出具的執(zhí)業(yè)許可證明文件,發(fā)給相應的民辦非企業(yè)單位登記證書。”從登記實踐看，此規(guī)定很難操作，原因是業(yè)務主管單位頒發(fā)的執(zhí)業(yè)許可證的內(nèi)容不能包含登記管理機關所有的登記事項。同時，簡化登記會造成民辦非企業(yè)單位之間地位不平等，不便于登記管理機關的日常管理。而且業(yè)務主管單位頒發(fā)執(zhí)業(yè)許可證，重在對其開展業(yè)務活動的能力進行資格認定，而登記管理機關頒發(fā)登記證書則是賦予民辦非企業(yè)單位合法的法律地位的行為，兩者之間有明顯差別。如果簡單地憑執(zhí)業(yè)許可證明文件發(fā)給民辦非企業(yè)單位登記證書，會給登記管理工作帶來被動，也會影響登記事項的依法核準。為此，應該在修改《暫行條例》時，根據(jù)近年登記管理工作的實際情況，以相應的條款來細化第十二條的規(guī)定。另外，最近全國人大剛剛通過、即將實施的《民辦教育促進法》第十八條明確規(guī)定“民辦學校取得辦學許可證，并依照有關的法律、行政法規(guī)進行登記，登記管理機關應當按照有關規(guī)定即時予以辦理”，也要求修訂《暫行條例》的這部分內(nèi)容，對此進行明確規(guī)定。

　　五、涉外民辦非企業(yè)單位登記工作應納入規(guī)范

　　如前所述，把涉外民辦非企業(yè)單位的登記管理納入到民辦非企業(yè)單位登記管理工作的范圍，已是當務之急。為適應我國加入世界貿(mào)易組織的要求，目前，亟需制定有關法規(guī)政策，以規(guī)范涉外民辦非企業(yè)單位的登記管理工作。做這項工作，要善于把握和處理矛盾的普遍性和特殊性的關系。一方面，涉外民辦非企業(yè)單位是民辦非企業(yè)單位的一部分，法規(guī)政策的一般性規(guī)定，也要適用于涉外民辦非企業(yè)單位，如修訂《暫行條例》，建議不單獨設章，以體現(xiàn)公平、公開、公正、透明的原則，從總體上給人以這樣的印象，即在登記管理問題上，涉外民辦非企業(yè)單位得到了國民待遇。另一方面，在體現(xiàn)國民待遇的同時，也要注意涉外民辦非企業(yè)單位的特殊性，從而制定有針對性的條款。根據(jù)我國的實際，我們認為，以下幾條是應當特別指出的。一是為加強對涉外民辦非企業(yè)單位的管理，應規(guī)定審批登記涉外民辦非企業(yè)單位的登記管理機關和業(yè)務主管單位由國務院或?。ㄗ灾螀^(qū)、直轄市）人民政府的登記管理機關和業(yè)務主管單位負責。二是應規(guī)定涉外民辦非企業(yè)單位應當具備法人條件，因為涉外民辦非企業(yè)單位舉辦者的財產(chǎn)涉及境外財產(chǎn)，若進行個體登記，舉辦者承擔無限連帶責任，操作性較差。而且，鑒于目前我國外資企業(yè)法（包括中外合資企業(yè)法、中外合作經(jīng)營企業(yè)法、外商投資企業(yè)法）中，只有中外合作企業(yè)存在非法人的形式，且只用于完成一次性項目合作的情況。三是如果涉外民辦非企業(yè)單位的擬任負責人為外國人的，在提交登記文件時，應根據(jù)我國涉外工作的一般要求，制定一些相應的規(guī)定。

　　六、民辦非企業(yè)單位（合伙）形式應當刪除

　　《暫行條例》規(guī)定了民辦非企業(yè)單位法人、合伙、個體三種形式，有識之士對此的批評之聲，不絕于耳（蘇力、葛云松等著《規(guī)制與發(fā)展》一書，對此進行過犀利的批判）。我們的觀點，要而言之，一是不應將進行商事登記的形式拿到民事登記中來，為了促進非營利機構的發(fā)展，應該刪除合伙、個體商事登記形式，只保留一種民辦非企業(yè)單位（法人）形式；二是合伙、個體商事登記形式的存在，會使對民辦非企業(yè)單位的舉辦者在法律上的權利義務，出現(xiàn)不平等的情況。舉辦者既不能從民辦非企業(yè)單位的活動中受益，不能從其服務活動的盈余中分紅，解體時財產(chǎn)也不能私分，但一旦民辦非企業(yè)單位出了某種問題，舉辦者還要承擔無限連帶民事責任，顯然是不公平的。

　　盡管如此，我們認為，還應當保留民辦非企業(yè)單位（個體）形式。這主要是為了保證政策的連續(xù)性。根據(jù)民政部民間組織管理局的統(tǒng)計，截至2002年5月，全國共登記民辦非企業(yè)單位9.6萬余個，其中個體形式的最多，有5.1萬余個，法人形式的3.8萬余個，合伙形式的數(shù)量極少，僅有0.5萬余個。民辦非企業(yè)單位（個體）形式的登記數(shù)量占了全國登記總數(shù)的一半以上，如重新登記，將會給登記管理工作造成極大的不便，也不利于法規(guī)政策的延續(xù)性。因此還應當保留民辦非企業(yè)單位（個體）形式。而民辦非企業(yè)單位（合伙）形式的登記數(shù)量少，重新登記較容易，而且合伙的本意就是以營利為目的，與民辦非企業(yè)單位的設立宗旨不符，應當刪除民辦非企業(yè)單位的合伙形式，保留法人和個體形式的民辦非企業(yè)單位。

　　七、應當允許民辦非企業(yè)單位設立分支機構

　　目前，民辦非企業(yè)單位尤其是教育類、勞動類的民辦非企業(yè)單位要求設立分支機構的呼聲越來越高。有關部門和一些地方政府也出臺了一些允許某些類型的民辦非企業(yè)單位開設分支機構的政策。如，2003年3月14日《京華時報》以《民辦高校管理新規(guī)出臺 開設分支機構將不再受限》為題，報道了今年北京市政府將加大對民辦教育的扶持力度，民辦高校開設分支機構將不再受限的消息。因此，應當允許民辦非企業(yè)單位設立分支機構，以利其發(fā)展?！稌盒袟l例》對民辦非企業(yè)單位不得設立分支機構的規(guī)定雖有利于業(yè)務主管單位和登記管理機關的管理，但不利于民辦非企業(yè)單位的發(fā)展和積極作用的發(fā)揮，尤其限制了那些辦得好的民辦非企業(yè)單位發(fā)揮品牌效應。設立分支機構是民辦非企業(yè)單位發(fā)展的客觀需要。公辦學校可設立分支機構，社會團體可以設立分支機構，民辦非企業(yè)單位作為一種實體，也應允許其設立分支機構。