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讀王利明《合同法研究》之“合同的效力” (2009-11-01 20:15:48) 轉(zhuǎn)載 標(biāo)簽： 法律 表見代理 重大誤解 抗辯人 王利明 文化 分類： 讀書 【朱租飛按：這一手記的完成，意味著讀王利明《合同法研究》的第一、二卷的筆記結(jié)束】 一、合同生效的條件 1，合同為什么能夠產(chǎn)生效力？一些國(guó)外學(xué)者提出了所謂“諾言原則”，“個(gè)人從道義上必須信守其諾言，因?yàn)樗延幸庾R(shí)地援用了一個(gè)慣例，這一慣例提供了另一個(gè)當(dāng)事人對(duì)其所允諾的履行的期待的依據(jù)——道德上的依據(jù)”。作者認(rèn)為，但這一觀點(diǎn)并沒有解釋當(dāng)事人的諾言如何能產(chǎn)生法律上的拘束力。實(shí)際上法律拘束力的來源在于由于當(dāng)事人的諾言符合法定的生效標(biāo)準(zhǔn)，法律賦予當(dāng)事人的諾言以法律的效力。我認(rèn)為，作者的觀點(diǎn)純屬畫蛇添足，因?yàn)樽髡呤菑膶?shí)證法的角度看待這一問題，無法得出差異性的結(jié)論。 作者認(rèn)為，所謂合同的成立，是指締約當(dāng)事人就合同的主要條款達(dá)成合意。我認(rèn)為，當(dāng)事人在合同明確規(guī)定合同必須采用書面形式，如果未采用書面形式，即使當(dāng)事人之間已經(jīng)達(dá)成口頭協(xié)議，也不能認(rèn)為合同已經(jīng)成立。合同法第10條也明確規(guī)定：“當(dāng)事人約定采用書面形式的，應(yīng)當(dāng)采用書面形式”。 2，無民事行為能力人可以實(shí)施如下行為：（1）純獲利益的行為；（2）日常生活必需的行為；（3）在法定代表人確定的目的范圍內(nèi)，對(duì)自己財(cái)產(chǎn)的處分行為。此種行為實(shí)際上意味著未成年在實(shí)施這種行為時(shí)已經(jīng)得到了其法定代表人的授權(quán)。 3，一般認(rèn)為，意思表示的構(gòu)成要素或者成立要件，一般認(rèn)為應(yīng)包括目的意思、效果意思、表示意思、行為意思和表示行為五項(xiàng)。 作者認(rèn)為采用五項(xiàng)要素過于繁瑣，從大的方面來說，大致可以分為兩大類，即主觀要件和客觀要件。主觀要件是指目的意思和效果意思?？陀^要件主要包括表示行為。對(duì)于作者這一觀點(diǎn)，本人完全贊同。 在意思表示不真實(shí)的情況下，應(yīng)根據(jù)具體情況，既考慮行為人的內(nèi)心意思，也要考慮其外部表示。 4，從我國(guó)現(xiàn)行立法的規(guī)定來看，《民法通則》第58、59條并沒有區(qū)分自始不能與嗣后不能的問題；司法實(shí)踐對(duì)標(biāo)的履行不能問題通常按照欺詐、重大誤解，并且證明是行之有效的?！秶?guó)際商事合同通則》第3.3條注釋指出：“即使與合同相關(guān)的財(cái)產(chǎn)在合同訂立時(shí)已經(jīng)滅失的，合同仍然有效，自始履行不能與合同訂立后發(fā)生的履行不能其結(jié)果是一樣的。我國(guó)合同法借鑒了這些經(jīng)驗(yàn)，沒有采納自始履行不能作為構(gòu)成無效的條件的規(guī)則，是十分必要的。 我國(guó)最高法院的司法解釋已經(jīng)規(guī)定，無權(quán)處分不能構(gòu)成合同無效的原因，依照區(qū)分原則，債權(quán)合同有效。 5，合同中附條件的意義的一個(gè)主要體現(xiàn)就是，可以把當(dāng)事人的動(dòng)機(jī)反映到合同中，使其具有法律的意義。 條件必須是不確定的事實(shí)，如果作為條件的事實(shí)必然發(fā)生，則就屬于附期限。如人的死亡是確定無疑的，所以人的死亡就是附期限而不是附條件。 條件不得與合同的主要內(nèi)容相矛盾，如：甲向乙表示，“若將此屋賣給丙，則租給丁”。否則，應(yīng)認(rèn)為合同未成立。 在附停止條件的合同中，一方或者雙方都希望在條件成就時(shí)取得權(quán)利，故有的學(xué)者將這種權(quán)利稱為“希望權(quán)”，這種希望權(quán)也屬于權(quán)利的一種，并應(yīng)受法律的保護(hù)。而在附解除條件的合同中，因?yàn)闂l件的成就使合同失效，權(quán)利將復(fù)歸于原權(quán)利人，故學(xué)者將其稱為“復(fù)歸權(quán)”。 期待權(quán)的保護(hù)不能針對(duì)第三人主張，只能向相對(duì)人主張合同權(quán)利。 二、效力待定的合同 6，限制行為能力人能夠?qū)嵤┘儷@利益行為，不但不應(yīng)包括既非不利亦非獲利的中間行為，例如，代理、選擇之債的給付指定權(quán)等等，而且也不應(yīng)包括對(duì)限制行為能力的清償。 作者認(rèn)為，所獲利益遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于承受負(fù)擔(dān)所遭受的不利益，由于比例極不相稱，可以認(rèn)為是純獲利益。 對(duì)無行為能力人和限制行為能力人的保護(hù)不考慮相對(duì)人是善意還是惡意，即使相對(duì)人不知道或不應(yīng)當(dāng)知道對(duì)方是無行為能力人或限制行為能力人，也要承擔(dān)交易被宣告無效或被撤銷的不利后果。 無行為能力人和限制行為能力人不賠償交易中的信賴?yán)娴膿p失，并不意味著其不承擔(dān)任何損害賠償?shù)呢?zé)任，如果其從事欺詐（此處的“欺詐”不包括使人合理相信其有相應(yīng)的民事行為能力的欺詐）等行為，構(gòu)成侵權(quán)或締約過失，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 7，表見代理存在的合理性在于，相對(duì)人之所以信賴無權(quán)代理人具有代理權(quán)往往是由被代理人的過失造成的。 考慮到目前《民法通則》難以得到修改，將表見代理制度規(guī)定在合同法中也不無道理。但嚴(yán)格來說，表見代理應(yīng)屬于代理范疇，應(yīng)在民法總則編的代理制度中作出規(guī)定。 不能認(rèn)為在無權(quán)代理人從事無權(quán)代理行為以后，相對(duì)人只要有合理的理由相信其具有代理權(quán)，在任何情況下，該行為都構(gòu)成表見代理。因?yàn)橄鄬?duì)人雖然有理由相信無權(quán)代理人有代理權(quán)，但如果相對(duì)人是非善意的，或者相對(duì)人的信賴具有過失等，并不構(gòu)成表見代理。 完善民法的表見代理制度，尤其需要建立一整套公告制度，例如撤銷代理權(quán)的公告、公章遺失的公告，解除某人職務(wù)的公告等，這些公告應(yīng)該在企業(yè)登記機(jī)關(guān)作出，任何第三人都可以免費(fèi)查閱。一旦作出了公告，無論第三人是否查閱，在此基礎(chǔ)上發(fā)生的無權(quán)代理都不產(chǎn)生表見代理的法律后果。 合同標(biāo)的較大或者對(duì)本人和相對(duì)人的利益影響較大的，相對(duì)人不能簡(jiǎn)單、輕率地與代理人締約。 8，在狹義無權(quán)代理與表見代理發(fā)生競(jìng)合的情況下，應(yīng)當(dāng)賦予相對(duì)人以選擇權(quán)，即相對(duì)人可以主張狹義無權(quán)代理和表見代理。 撤銷權(quán)只能由善意的相對(duì)人行使，如果相對(duì)人在訂約時(shí)主觀上是惡意的，即明知其無代理權(quán)，而仍與其訂立合同，則表明相對(duì)人具有惡意，法律自無必要對(duì)其進(jìn)行保護(hù)而允許其享有撤回權(quán)。 9，作者認(rèn)為，對(duì)買賣合同中的無權(quán)處分行為，只有在買受人是善意的情況下，無權(quán)處分行為才是有效的。也就是相對(duì)人是善意取得的情況下，無權(quán)處分合同是有效的（我國(guó)不承認(rèn)物權(quán)行為）。 根據(jù)最高法院合同法司法解釋二釋義中分析意見，在無權(quán)處分時(shí)，債權(quán)合同是有效的。我贊同這一新觀點(diǎn)。 無權(quán)代表主要包括兩種情況：（一）相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道法定代表人、負(fù)責(zé)人超越代表權(quán)限。否則，代表行為有效；（二）法定代表人、負(fù)責(zé)人超越代表權(quán)限的行為，違反了法律的強(qiáng)行性規(guī)定。 在無權(quán)代表的情況下，相對(duì)人不可能是善意的，所以無權(quán)撤銷。 三、無效合同 10,如果完全否定無效的合同是一種合同，那么就混淆了事實(shí)判斷和價(jià)值判斷，將使對(duì)于合意的效力判斷在達(dá)成合意時(shí)作出，這就使合同的合法性判斷大大提前。 合同無效分為絕對(duì)無效和相對(duì)無效，相對(duì)無效是指可撤銷的合同。 絕對(duì)無效的合同的確認(rèn)不應(yīng)當(dāng)適用時(shí)效，但合同在宣告無效以后，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生相互返還或損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，這種請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)適用時(shí)效的規(guī)定。 11，作者認(rèn)為，第三人實(shí)施脅迫行為能否成為撤銷合同的理由，必須以相對(duì)人是否知情為前提，第三人不是合同當(dāng)事人，其實(shí)施的行為與合同當(dāng)事人無關(guān)，自然不能撤銷合同的理由，尤其是善意相對(duì)人不知道第三人行為，其對(duì)合同的成立和生效產(chǎn)生合理的信賴，這種信賴應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)，從而維護(hù)交易安全。至于受脅迫人訂立合同所蒙受損失，可以通過侵權(quán)行為法請(qǐng)求實(shí)施脅迫行為的第三人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。 以告發(fā)犯罪相威脅，是否屬于脅迫呢？作者認(rèn)為，雖然手段合法但是目的若不法就構(gòu)成脅迫。 手段和目的分別看來都屬于合法，但結(jié)合在一起就不一定是合法，所以要具體情況具體分析。 12,在惡意串通損害他人利益的情況下，常常發(fā)生合同責(zé)任和侵權(quán)責(zé)任的并存，即惡意串通的行為因?yàn)閾p害了第三人的利益，構(gòu)成對(duì)第三人的侵權(quán)，第三人有權(quán)要求惡意串通的行為人承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，也可以主張合同無效。 通過合法買賣行為達(dá)到隱匿財(cái)產(chǎn)、逃避債務(wù)的目的，就屬于以合法形式掩蓋非法目的行為。 通常道德規(guī)范涉及的范圍非常寬泛，并不是任何違反公共道德的行為都導(dǎo)致合同無效，只有那些內(nèi)容嚴(yán)重違反公共道德的合同，才能宣告無效。 13，如果地方性法規(guī)和規(guī)章的制定，旨在保護(hù)國(guó)家和社會(huì)公共利益，而違反了地方性法規(guī)和規(guī)章將損害國(guó)家和社會(huì)公共利益，可以以損害國(guó)家和社會(huì)公共利益為由依據(jù)合同法有關(guān)規(guī)定確認(rèn)合同無效。 根據(jù)合同法解釋二第14條規(guī)定，強(qiáng)制性規(guī)定是指效力性規(guī)定，在任何區(qū)別效力性規(guī)定的問題上，最高法院在其出版釋義書第112頁(yè)闡述地相當(dāng)清楚，書中指出：首先，我們可以從強(qiáng)制性規(guī)定的立法目的進(jìn)行判斷，倘其目的是為了實(shí)現(xiàn)管理的需要而設(shè)置的，并非針對(duì)行為內(nèi)容本身，則可認(rèn)為并不屬于效力性強(qiáng)制性規(guī)定，比如，關(guān)于商業(yè)銀行資產(chǎn)負(fù)債比例規(guī)定。其次，也可以從強(qiáng)制性規(guī)定的調(diào)整對(duì)象來判斷該規(guī)定是否效力性強(qiáng)制性規(guī)定。一般而言，效力性強(qiáng)制性規(guī)定針對(duì)的都是行為內(nèi)容，而管理性強(qiáng)制性規(guī)范很多時(shí)候單純限制的是主體的行為資格。如公務(wù)員禁止從事營(yíng)利性活動(dòng)的限制等。 作者認(rèn)為，一般情況下，動(dòng)機(jī)不應(yīng)當(dāng)影響到法律行為的效力，不宜簡(jiǎn)單地以動(dòng)機(jī)違法宣告合同無效，但如果以違法的動(dòng)機(jī)作為條件加以表示，或者成為合同的內(nèi)容，或者相對(duì)人知道動(dòng)機(jī)的違法等，動(dòng)機(jī)的違法應(yīng)被宣告無效。 14，關(guān)于合同無效的惡意抗辯問題，作者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)區(qū)分合同是絕對(duì)無效還是相當(dāng)無效。如果是絕對(duì)無效，則惡意抗辯人也可以主張無效，如果是相對(duì)無效，則對(duì)惡意抗辯人的主張不應(yīng)予以支持。 四、可撤銷合同 15，可撤銷合同規(guī)定了撤銷權(quán)的行使期限，超過該期限撤銷權(quán)消失，合同轉(zhuǎn)化為有效合同。 作者認(rèn)為，合同法所規(guī)定的重大誤解，與國(guó)外合同法中“錯(cuò)誤”的概念并不完全相同。所謂重大誤解，是指一方因自己的過錯(cuò)而對(duì)合同的內(nèi)容等發(fā)生誤解，并訂立合同。 只有對(duì)合同的主要內(nèi)容發(fā)生誤解，才構(gòu)成重大誤解。包括：第一，對(duì)合同的性質(zhì)發(fā)生誤解；第二，對(duì)對(duì)方當(dāng)事人發(fā)生誤解；第三，對(duì)標(biāo)的物質(zhì)量的誤解；第四，對(duì)標(biāo)的物品種的誤解；第五，表示錯(cuò)誤； 作者認(rèn)為，在一般情況下當(dāng)事人不得以對(duì)法律的誤解請(qǐng)求變更或撤銷合同，但如果確實(shí)因?yàn)榉梢?guī)定本身構(gòu)成合同的義務(wù)，而對(duì)該義務(wù)的承擔(dān)產(chǎn)生了重大誤解，并使自己遭受重大不利，應(yīng)當(dāng)可以請(qǐng)求撤銷或者變更合同。 16,作者認(rèn)為，考察是否重大誤解應(yīng)當(dāng)從主客觀兩方面考慮：第一，從客觀上說，誤解必須在客觀上實(shí)質(zhì)性地影響到當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。是對(duì)合同的主要內(nèi)容發(fā)生誤解。第二，從主觀上說，一個(gè)合理的商人處在與錯(cuò)誤方相同的情況下，如果已經(jīng)知道了事實(shí)真相時(shí)，不可能訂立合同。 誤解是由誤解方自己的過失造成的，如果誤解是因?yàn)檎`解方的故意和重大過失造成的，則行為人無權(quán)請(qǐng)求撤銷。因?yàn)榉刹辉试S當(dāng)事人在自己具有故意或重大過失的情況下，借口其實(shí)施的行為對(duì)自己不利，而隨時(shí)提出撤銷合同。 在因重大誤解而合同被撤銷的情況下，誤解方應(yīng)當(dāng)賠償相對(duì)方信賴?yán)娴膿p失。這實(shí)際上是根據(jù)一條生活中普遍認(rèn)可的自然法則，即誰(shuí)犯錯(cuò)誰(shuí)負(fù)責(zé)。 17，考察合同是否構(gòu)成顯失公平而應(yīng)當(dāng)被撤銷，不僅要考察結(jié)果是否顯失公平，而且應(yīng)尋找造成顯失公平的原因。如果是因?yàn)槠墼p、乘人之危等行為造成的，則仍然應(yīng)歸到欺詐、乘人之危等合同范疇。而顯失公平則是除此以外的其它合同。 顯失公平的構(gòu)成要件應(yīng)包括兩個(gè)方面：一是客觀要件，即客觀上當(dāng)事人之間的利益不平衡；二是主觀要件，即一方故意利用其優(yōu)勢(shì)或另一方的輕率、無經(jīng)驗(yàn)等訂立了顯失公平的合同。 顯失公平主要適用于有償合同，特別是雙務(wù)合同。對(duì)于無償合同，不存在這一問題。 18,合同無效或被撤銷而返還財(cái)產(chǎn)，如果返還義務(wù)人取得財(cái)產(chǎn)出于善意時(shí)返還的范圍僅限于現(xiàn)存的財(cái)產(chǎn)，對(duì)非因其過錯(cuò)而滅失的財(cái)產(chǎn)可以免責(zé)。若惡意，則要賠償損失。 合同無效或被撤銷的情況下，應(yīng)根據(jù)締約過失而請(qǐng)求損害賠償。受害人所應(yīng)獲得的信賴?yán)娴馁r償數(shù)額不應(yīng)該超過合同有效且得到實(shí)際履行的情況下所應(yīng)獲得的全部利益。 |
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