我國國有企業(yè)公司法人治理結(jié)構(gòu)的制度創(chuàng)新

[摘要]   完善我國國有企業(yè)公司法人治理結(jié)構(gòu)的有效途徑在于合理配置股東會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層之間的權(quán)利義務(wù)。外部董事的制度創(chuàng)新可以從根本上改善國企公司法人治理結(jié)構(gòu)。外部董事制度創(chuàng)新具體體現(xiàn)為外部董事專家?guī)熘贫?、外部董事激?lì)和考核機(jī)制、外部董事責(zé)任限制制度三方面。外部董事制度創(chuàng)新需要明確外部董事和監(jiān)事會的職責(zé)分工，需要處理好外部董事和董事會專門委員會的關(guān)系。

　　[關(guān)鍵詞]   國企；公司法人治理；外部董事；制度創(chuàng)新

　　在公司治理結(jié)構(gòu)中，股東(大)會、董事會、監(jiān)事會和經(jīng)理層之間的權(quán)利義務(wù)責(zé)任配置是核心問題，完善公司法人治理也是從公司組織機(jī)構(gòu)權(quán)利義務(wù)責(zé)任的合理配置人手的。我國的國有企業(yè)改革成敗與否，很大程度上取決于公司治理結(jié)構(gòu)的合理制度構(gòu)建。文章力圖從外部董事角度分析當(dāng)前國企公司法人治理結(jié)構(gòu)的制度缺陷，并提出制度創(chuàng)新的若干構(gòu)想。

　　一、外部董事制度創(chuàng)新對完善國企公司法人治理結(jié)構(gòu)的意義

　　(一)國企公司的特殊性呼喚法人治理結(jié)構(gòu)的制度創(chuàng)新。國有企業(yè)不同于私有企業(yè)的特色在于國家作為唯一或主要出資人(即國有股一股獨(dú)大)，而國有股身份本身是個(gè)非常特殊的經(jīng)濟(jì)和法律現(xiàn)象。國家本身作為社會公共利益的集中代表，行使具有全局性和社會公共性經(jīng)濟(jì)關(guān)系的干預(yù)權(quán)，而在國企中，國家又作為出資人出現(xiàn)。也就是說，國家在市場競爭格局下，既是規(guī)則制定者、監(jiān)督者，也是規(guī)則實(shí)施者。這導(dǎo)致在國企和其他經(jīng)濟(jì)主體之間，很難真正建立起平等競爭的社會經(jīng)濟(jì)和法律條件。同時(shí)，國家作為行政管理者參與到經(jīng)營決策中，難免有裁判員和運(yùn)動員角色不分之嫌疑。國有股一股獨(dú)大決定了國有公司法人治理結(jié)構(gòu)中，容易發(fā)生股東會、董事會、監(jiān)事會、經(jīng)理層的權(quán)利義務(wù)職責(zé)劃分不明確，國有股權(quán)代表權(quán)力既過分集中又經(jīng)常“缺位”。

　　筆者以為，解決國企公司治理結(jié)構(gòu)不合理問題，不應(yīng)把改變國企資產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)作為根本出路。國企“一賣了之”，只能帶來更大的社會動蕩，尤其是導(dǎo)致國有資產(chǎn)巨大流失、社會分配不均加劇、弱勢群體失去基本生存保障等嚴(yán)重社會問題，以這些損失換取國企改制成功和公司治理結(jié)構(gòu)合理化，只能最終導(dǎo)致國企改革的徹底失敗和對社會、經(jīng)濟(jì)的嚴(yán)重沖擊。當(dāng)然，筆者并非否定國企股權(quán)多元化的改革思路，只是認(rèn)為這不是根本出路。國企法人治理結(jié)構(gòu)制度創(chuàng)新的出發(fā)點(diǎn)，需舍棄改變國有股東的性質(zhì)，而另謀他法。按照新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)代表人物諾斯的解釋，制度變遷的原因在于相對價(jià)格的變化。相對價(jià)格的變化使交易產(chǎn)生了新的獲利機(jī)會，理性的經(jīng)紀(jì)人自然會根據(jù)成本——收益計(jì)算來獲取預(yù)期收益，從而要求改變原有的制度安排。國有企業(yè)公司治理結(jié)構(gòu)制度創(chuàng)新，也需要找到能使國有企業(yè)產(chǎn)生新的獲利機(jī)會的節(jié)約成本、增加收益的制度安排。相對于改變國企股權(quán)結(jié)構(gòu)而言，對國企公司董事會進(jìn)行制度創(chuàng)新能夠更大程度地節(jié)約社會成本，產(chǎn)生較大收益，這是我國國企公司治理結(jié)構(gòu)完善的重要思路。

　　(二)外部董事制度創(chuàng)新對國企公司治理結(jié)構(gòu)完善的重要性。董事會是股東大會決議的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，對外代表公司，對內(nèi)全權(quán)行使管理公司的職權(quán)，它上聯(lián)股東會、下接監(jiān)事會，是公司組織機(jī)構(gòu)中的核心和樞紐所在。完善董事會制度，一直被認(rèn)為是構(gòu)造有效的公司治理結(jié)構(gòu)的關(guān)鍵。董事會制度的完善，引人外部董事制度是一個(gè)重要思路，以此為完善公司治理結(jié)構(gòu)的研究起點(diǎn)對國企改制將起到提綱契領(lǐng)之功效。

　　外部董事又稱獨(dú)立董事，是指不在公司擔(dān)任董事外的其他職務(wù)，并與受聘的公司及其主要股東不存在妨礙其進(jìn)行獨(dú)立客觀判斷關(guān)系的董事。獨(dú)立董事的職責(zé)是按照相關(guān)法律法規(guī)、公司章程，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其是關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受侵害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受公司主要股東、實(shí)際控制人或者與公司存在利害關(guān)系的單位或者個(gè)人的影響。外部董事制度源于英美法系傳統(tǒng)，和英美法系公司治理模式直接有關(guān)。公司治理結(jié)構(gòu)模式大體可分為兩種：一種是以德國為代表的大陸法系國家采用的二元制模式，以德國為例，股東會、董事會和監(jiān)事會分別行使決策、執(zhí)行和監(jiān)督三項(xiàng)職能，監(jiān)事會成為事實(shí)上的董事會，董事會就成了執(zhí)行董事會(類似經(jīng)理層)。由于德國公司法還規(guī)定監(jiān)事會中應(yīng)有一定比例的職工參與，這就形成了股東、經(jīng)理階層和職工代表共同決定公司重大政策目標(biāo)和戰(zhàn)略的公司組織機(jī)構(gòu)模式。另一種公司治理結(jié)構(gòu)是一元制模式，以美國為代表，公司僅設(shè)股東大會和董事會，不設(shè)監(jiān)事會。董事會既是決策機(jī)構(gòu)又是監(jiān)督機(jī)構(gòu)，不僅具有業(yè)務(wù)執(zhí)行職能，而且也具有監(jiān)督業(yè)務(wù)執(zhí)行的職能。我國公司治理模式，一方面類似于德國的二元模式，但同時(shí)引入了外部董事制度，這明顯是借鑒英美法系的結(jié)果。這樣的借鑒究竟是一種制度創(chuàng)新還是失敗，學(xué)界有不同看法。肯定意見認(rèn)為，獨(dú)立董事制度可以利用外部董事專業(yè)上的優(yōu)勢，吸取各種不同觀點(diǎn)，提高董事會決策水平；能真正履行董事會的監(jiān)督職能，避免內(nèi)部人控制；可以防止大股東操縱董事會，保護(hù)中小股東利益；可以有效地避免政府干擾，尤其是國有控股的情況下，弱化其控制力度。否定觀點(diǎn)認(rèn)為，獨(dú)立董事缺乏效率、缺乏獨(dú)立性、無法取代監(jiān)事會。在現(xiàn)有公司法框架內(nèi)，我們應(yīng)將重點(diǎn)放在如何加強(qiáng)監(jiān)事會的監(jiān)控職能上，而不是去引人獨(dú)立董事制度并將全部希望置于其上。

　　對以上爭論，筆者無意探討正反兩種意見孰是孰非。應(yīng)該說，獨(dú)立董事制度引入我國的公司治理結(jié)構(gòu)，出發(fā)點(diǎn)和初衷是好的，但在具體操作上，否定觀點(diǎn)的確值得重視，也即如何能讓獨(dú)立董事制度在公司治理結(jié)構(gòu)中真正發(fā)揮應(yīng)有作用，是要認(rèn)真對待的課題。國企公司治理結(jié)構(gòu)的完善，筆者以為應(yīng)采取一種務(wù)實(shí)態(tài)度，結(jié)合國情對獨(dú)立董事制度作必要的制度創(chuàng)新，這不失為解決問題的理想思路。如果這些制度創(chuàng)新能夠?qū)嶋H起到完善公司治理結(jié)構(gòu)的作用，對獨(dú)立董事的爭論就沒有必要了。

　　二、國企公司治理結(jié)構(gòu)中的外部董事制度創(chuàng)新

　　(一)外部董事專家?guī)熘贫?。新修訂的《公司法》?/font>123條對外部董事制度采取了行政授權(quán)立法方式予以規(guī)范：“上市公司設(shè)獨(dú)立董事，具體辦法由國務(wù)院規(guī)定。”這說明，上市公司設(shè)立獨(dú)立董事是法定要求，而對非上市公司，法律未作強(qiáng)制性要求，由企業(yè)自愿選擇。對國企而言，上市公司應(yīng)當(dāng)按照公司法要求設(shè)立獨(dú)立董事，非上市公司的國企改制也可以大膽嘗試。2001年8月16日中國證監(jiān)會發(fā)布的《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見》只有寥寥7條規(guī)定，對獨(dú)立董事的產(chǎn)生，只規(guī)定了任職資格和提名、選舉和更換辦法。但是無論是任職資格還是產(chǎn)生辦法，都是建立在獨(dú)立董事有豐富的可選擇對象范圍基礎(chǔ)之上。否則，有權(quán)提名的主體(董事會、監(jiān)事會和大股東)所提名的獨(dú)立董事極有可能與提名者有某種利益牽連，雖然不構(gòu)成對獨(dú)立董事獨(dú)立性法定條件的違反，但依然會在某種程度上降低其行使職權(quán)的獨(dú)立性。解決外部董事獨(dú)立性的最佳方案，是設(shè)立專門的候選獨(dú)立董事專家?guī)?，由提名人在專家?guī)熘须S機(jī)抽取，并且說明被選人員和自己沒有利益上的牽連關(guān)系，這樣的候選機(jī)制和遴選辦法類似于美國司法審判的陪審團(tuán)成員選擇模式。這種獨(dú)立董事的產(chǎn)生辦法解決了獨(dú)立董事進(jìn)入環(huán)節(jié)上的獨(dú)立性問題。