律師謀略:原告的訴訟策略與技巧

第一章原告應對爭訟的計策
  
  1812年6月24日，拿破侖率領50萬大軍渡過了涅曼河，法俄戰(zhàn)爭爆發(fā)。由于法軍能征善戰(zhàn)，裝備精良，俄軍節(jié)節(jié)敗退，拿破侖直逼莫斯科城。臨危受命的俄國將軍庫圖佐夫分析敵我雙方的軍事實力后，認為過早與來勢兇猛的法軍正面交戰(zhàn)必敗無疑，遂變盲目的后撤為主動“誘敵深入”——避其鋒芒，攻其疲憊。漫長的戰(zhàn)線分散了法軍占優(yōu)勢的兵力，同時也給正常的后勤補給帶來困難，雙方的力量對比在悄然逆轉。當法軍進入莫斯科郊外的波迪諾村，庫圖佐夫下令與法軍開戰(zhàn)，法軍傷亡慘重。庫圖佐夫隨即又主動撤退，放棄莫斯科。等法軍踏進克里姆林宮時，俄國首都已是一座空城——俄國人留給拿破侖的只有成堆成堆的瓦礫。嚴寒的冬天來臨，面對拒不屈服的俄國人，拿破侖不得不自動撤出莫斯科。庫圖佐夫則乘機發(fā)動反攻，并截斷了法軍南撤的退路，迫使法軍步入人煙稀少、異常寒冷的俄羅斯荒原，許多饑餓難忍的士兵被風雪掩埋，50萬大軍最后僅有3萬人渡過涅曼河……“知天知地，勝乃不窮”。爭訟的解決如同打仗一樣，如果方法得當，就會大事化小、小事化了，使問題迎刃而解。否則，就會激化矛盾，還可能引發(fā)一場曠日持久的訴訟。原告及其律師只有從解決爭訟手段的利弊長短入手，對爭訟的起因、性質(zhì)、復雜程度、利害關系等進行綜合分析評判，才能選擇最佳的應對爭訟的計策。第一節(jié)爭訟解決方案的對比分析任何爭訟的發(fā)生都有一定原因，而對于爭訟的解決——既可以從原因上尋求解決的辦法，也可以從可能出現(xiàn)的后果上篩選優(yōu)化解決的方案，但絕大多數(shù)爭訟都是通過協(xié)商、調(diào)解、行政手段、仲裁、訴訟、申訴、控告等方式解決。律師謀略：原告的訴訟策略與技巧第一章原告應對爭訟的計策協(xié)商-協(xié)商是爭訟雙方當事人本著求同存異、互諒互讓原則，通過情感交流、自行商討，談判解決分歧與問題。如果雙方當事人對爭訟的起因、各自的責任以及可能出現(xiàn)的后果有正確的認識和評判，協(xié)商也可以解決一些重大的原則性問題，且雙方都不失“體面”，更不會給彼此造成傷害。協(xié)商的弊端是：協(xié)商容易舊“病”復發(fā)，一旦一方當事人對已協(xié)商解決的爭訟反悔，將使爭訟的解決更為困難和復雜。調(diào)解-調(diào)解是爭訟雙方當事人以外的單位、個人以中間調(diào)停者的身份，在對雙方當事人對立的主張或者訴求進行綜合評判的基礎上，尋求一個雙方都可以接受的“折中”方案，并以此化解紛爭。調(diào)解的優(yōu)點是，雙方當事人以共同信任的某一單位或個人為中間人，通過中間人進行“情感”與“理性”的交流，“化干戈為玉帛”。最常見的調(diào)解方式有四種：一是民間調(diào)解，即由非權力性法人組織、個人參與的調(diào)解，該調(diào)解不具有當然的法律效力。二是行政調(diào)解，即由行政機關依職權參與的調(diào)解。行政調(diào)解的效力不一，有的具有法律效力，有的則不然。如對交通事故損害賠償糾紛，公安交管部門在交通事故責任認定的基礎上，依法組織雙方當事人進行的調(diào)解，就是具有法律效力的調(diào)解。調(diào)解協(xié)議一經(jīng)雙方當事人簽收，即發(fā)生法律效力，任何一方均不得提起訴訟。三是仲裁調(diào)解，即仲裁機關依據(jù)事實和法律，組織雙方當事人以互諒互讓的方式平息爭端。四是訴訟調(diào)解，即在受訴法院法官的主持下進行的調(diào)解，該調(diào)解貫穿訴訟的始終。達成的調(diào)解協(xié)議經(jīng)法院審查確認后記入筆錄或者將協(xié)議附卷，并由當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后即具有法律效力。行政手段-行政手段是行政機關或者單位內(nèi)部的行政組織依據(jù)政策法規(guī)和職權，確定、處理下屬單位或個人的內(nèi)部事務，如同一個單位所屬的兩個或多個企業(yè)之間的兼并、合并、收購以及內(nèi)部人員職務任免、晉職晉級、獎懲等。行政手段具有強制性，解決爭議、糾紛相對簡單易行，但往往容易引起行政復議或申訴程序，進而轉化為訴訟。仲裁-仲裁是雙方當事人在糾紛發(fā)生之前或糾紛發(fā)生之后達成仲裁協(xié)議，自愿將糾紛提交仲裁機構審理并裁決的活動。仲裁的最大特點在于：雙方當事人可以自由對仲裁庭、仲裁員、仲裁規(guī)則、仲裁程序以及法律適用等進行選擇，充分體現(xiàn)當事人的“意思自治”。根據(jù)仲裁法律適用的范圍，婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護、扶養(yǎng)、繼承等與人身有關的非訟案件和非財產(chǎn)案件不能進行仲裁，依法應當由行政機關處理的行政爭議也不屬于仲裁的范圍。訴訟-訴訟俗稱“打官司”，就是糾紛當事人或其他訴訟參與人通過向法院起訴，由受訴法院依照法定程序審理并作出裁判的一種活動。訴訟解決糾紛以國家強制力為后盾，因而是一種最有效、最徹底、最權威的爭訟解決方法。訴訟的使用范圍較廣，尤其適用爭議標的額大、案情復雜、跨行業(yè)、跨地區(qū)等難以用其他方法解決的糾紛。雖然爭訟形形色色，“官司”各式各樣，但根據(jù)爭訟的性質(zhì)及其法律適用，最終都可以將其劃分為刑事訴訟、民事訴訟、行政訴訟三種。刑事訴訟，即司法機關在當事人和其他訴訟參與人的參加下，依照嚴格的刑事法律程序，查明案件事實，并作出被告是否構成犯罪以及應受何種刑罰處罰的活動。形事訴訟主要解決被告人有無刑事責任能力，是否應當追究刑事責任，是否有從重、加重或者從輕、減輕、免除處罰情節(jié)以及以什么樣的方式承擔刑事責任的問題。被害人在遭受犯罪行為的侵害后，可以根據(jù)不同的侵害后果，或直接向法院提起刑事自訴，或向司法機關控告，或提起附帶民事訴訟，以充分維護自身的合法權益。民事訴訟，即公民、法人、企事業(yè)單位、社會團體之間發(fā)生民事權益爭議或民事權益受到不法侵害，一方當事人提起訴訟，受訴法院受理后按照法定程序進行審理和裁判的活動。在訴訟實踐中，人們習慣于將合同糾紛稱為經(jīng)濟訴訟，經(jīng)濟訴訟實質(zhì)上是民事訴訟的細化。由于經(jīng)濟案件一般較獨特，我國各級法院曾一度單設經(jīng)濟審判庭。行政訴訟，俗稱“民告官”，即公民、法人或其他組織等行政管理相對人，認為行政機關作出的具體行政行為侵犯其合法權益，向法院起訴，由法院依法作出裁判的活動。申訴-就是當事人投書有關單位或部門，反映社會生活中的不平事或違法亂紀現(xiàn)象，或不服有關行政機關的處罰、司法機關的裁判，并請求予以解決的活動。申訴既是公民行使憲法賦予參與社會管理和監(jiān)督的權利，又是維護自身合法權利的一種手段。申訴分訴訟和非訴訟兩種，申訴的適用范圍極廣泛。如消費者與經(jīng)營者發(fā)生消費權益糾紛時，可以向工商行政管理機關、質(zhì)量技術監(jiān)督部門申訴解決；治安行政處罰的被處罰人或者受害人不服公安機關的行政處罰，可在5日內(nèi)向上一極公安機關申訴；當事人不服法院發(fā)生法律效力的裁判，既可以向國家權力機關、檢察機關、審判機關申訴，也可以向政黨組織、社會團體、大眾傳媒等單位呼吁，請求依法予以糾正和監(jiān)督等。控告-即控訴和告發(fā)，就是當事人（被害人）對侵犯其人身、財產(chǎn)權利的犯罪行為或犯罪嫌疑人，依法向有管轄權的公安機關、檢察機關或者審判機關控訴和告發(fā)，并要求追究行為人法律責任的活動?？馗媸且鹪V訟的重要途徑，如“告訴才處理”的案件，當事人如果不向法院提出告訴，法院就不會受理；對于涉嫌刑事犯罪的案件，如果當事人不控告，公安機關、檢察機關可能就不會發(fā)現(xiàn)犯罪事實或者犯罪嫌疑人。需要注意的是，控告可能導致追究被控告人的刑事責任，因此，控告應建立在客觀事實基礎之上，但控告人只要不捏造事實、偽造證據(jù)，即使控告事由與實際有出入乃至“錯告”，也不應被追究責任。了解解決爭訟的途徑和手段后，當事人及其律師還應對爭訟的起因、性質(zhì)、因果關系、復雜程度以及社會后果等進行綜合分析評判，只有這樣，才能選擇一種解決爭訟的最有效方案。第二節(jié)客觀審視爭訟的起因任何爭訟都不會無緣無故地發(fā)生，都是基于這樣那樣的原因或背景。在糾紛尚未轉化成訴訟之前，無論采用協(xié)商、調(diào)解抑或行政干預手段，當事人及其律師都應沉著冷靜，首先分析糾紛的起因、性質(zhì)，找出問題的癥結和關鍵所在。只有將解決爭訟的手段同爭訟的起因、性質(zhì)、疑難復雜程度乃至社會后果等聯(lián)結起來，并進行戰(zhàn)略性的分析評估——針對爭訟雙方當事人立場的差異、優(yōu)劣勢，制定能夠預測并應付各種訴訟態(tài)勢的方案，才能在爭訟的解決中做到得心應手、應對有方。兵以計為本，故多算勝少算。爭訟的解決在很大程度上取決于事前是否進行了詳盡周密的運籌——當事人及其律師準備得越充分，所擔當?shù)牟焕L險就越小，就越有可能取得良好的效果。不同性質(zhì)的爭訟，其法律關系、疑難復雜程度、社會影響不同，從而導致解決途徑和方式的差異。一般情況下，任何爭訟從性質(zhì)上都可劃分為刑事、民事、行政三類。依照法律規(guī)定，法院直接受理侮辱誹謗、暴力干涉婚姻自由、虐待和其他不需要偵查的輕微刑事“自訴”案件、民事案件、行政案件等；檢察院受理國家工作人員貪污、侵犯公民民主權利、瀆職等犯罪案件；公安機關受理除法院、檢察院受理的刑事案件以外的其他刑事案件和違反治安管理處罰的案件。如果雙方當事人之間的糾紛屬合同糾紛或民事侵權，可以選擇協(xié)商、調(diào)解、仲裁、訴訟等手段解決。如果一方當事人的行為已涉嫌犯罪，且屬于不需要偵查的輕微刑事案件，被害人可以向法院提起刑事自訴。若屬重傷害或非國家工作人員或其他人員經(jīng)濟犯罪，被害人或其他利害關系人則可直接向公安機關控告、舉報。選擇解決爭訟的手段并不難，難的是選擇一種既符合個案客觀實際，又行之有效的方式。為了讓爭訟的解決盡善盡美、“萬無一失”，當事人及其律師必須胸懷全局，進行理性的審視與評判，必要時甚至可以開列一份詳盡的提綱挈領式的“清單”。實踐證明，這份“清單”對拓展解決爭訟思維的視野極為有效：判斷爭訟是何性質(zhì)？性質(zhì)不同，解決爭訟的途徑和手段迥異。比如，爭訟一方當事人將另一方當事人致傷，此時則應以“傷”的輕重程度判斷爭訟的性質(zhì)：若經(jīng)法定鑒定機構鑒定構成“重傷”，則屬刑事公訴案件，被害人應依法向司法機關提出控告；若構成“輕傷”，則屬于刑事自訴案件，被害人除了可以同致害人協(xié)商和解外，還可以直接向法院提起刑事自訴；若構成“輕微傷”，則屬普通民事侵權糾紛，受害人既可以采用協(xié)商、調(diào)解的方式解決，也可以通過提起民事訴訟的手段解決。分析引起爭訟的真實原因是什么？一把鑰匙開一把鎖，只有找到問題的關鍵所在，才能有的放矢，“對癥下藥”。爭訟相對一方當事人的背景如何？包括相對一方當事人的姓名住所、品質(zhì)資信、人際關系乃至社會影響力等。爭訟的不當解決會帶來哪些負面影響？是否在政治、經(jīng)濟以及人際關系等方面產(chǎn)生不利的影響，是否會危及自身眼前抑或長遠利益？爭訟雙方當事人的是非責任如何界定？當事人自身對爭訟的發(fā)生有無過錯、應承擔多少責任等，對選擇解決的方式尤為重要。如果當事人沒有責任，則可以直接選擇仲裁、訴訟等較為強硬的解決方式；如果自身應負主要責任甚至全部責任，則最好選擇協(xié)商、調(diào)解的方式“化干戈為玉帛”，以避免牽扯、浪費不必要的時間、精力和財力。爭訟雙方當事人的立場及力量對比如何？雙方當事人的立場是相對對立抑或絕對對立？己方的弱點和劣勢是什么？對方的長處和優(yōu)勢在哪里……通過對雙方實力的對比分析，盡可能地將解決爭訟的不利風險降到最低。現(xiàn)行政策法規(guī)對爭訟的解決是否有特殊要求？比如，法律對一些爭訟的解決作出了明確規(guī)定，諸如重傷害等刑事公訴案件，不允許當事人協(xié)商解決；勞動爭議糾紛須以勞動仲裁機關的仲裁為訴訟前置，并且訴訟的提起必須在法定時效之內(nèi)；等等。解決爭訟的方式是否窮盡所有的可能，并建立在對比分析的基礎之上……當然，有關“清單”的事項和內(nèi)容，爭訟雙方當事人可以根據(jù)“個案”的實際或增或減，但不管如何，均應以爭訟的圓滿解決為根本。有的當事人由于對爭訟的起因、性質(zhì)、因果關系等缺乏基本的預測和判斷，甚至以偏概全，是非不明，使爭訟的解決更為復雜。面對突如其來的紛爭，正確的做法是進行換位“思考”，即站在對方當事人的立場，以對方當事人的“思維”剖析自身在爭訟中的主張、要求、過錯責任以及可能帶來的消極后果，并針對雙方爭執(zhí)的焦點進行綜合分析評價，以期選擇一種最佳的爭訟解決辦法。比如，愛嘉包裝機械有限公司因企業(yè)流動資金不足，拖欠張氏工人5000元工資而引發(fā)糾紛。張氏工人要求一次性支付拖欠的全部工資，公司則堅持待日后經(jīng)營形勢好轉后一并補發(fā)。顯然，張氏工人的要求合情合理，公司經(jīng)營困難似乎也情有可原，公司為此求助于法律顧問。法律顧問接受委托后，采用“換位”思考的方式，就拖欠5000元工資事宜擬定了下列法律分析意見：若繼續(xù)拖欠工資而不予支付，勢必導致張氏工人生活困難，使其無法安心工作，將給企業(yè)、社會增加不穩(wěn)定因素；若張氏工人申請仲裁，公司將被責令全額補發(fā)拖欠的工資，加發(fā)拖欠工資總額20％的經(jīng)濟補償金1000元，并可能被裁判支付拖欠工資和經(jīng)濟補償金總和1倍至5倍的賠償金6000元至30000元；若張氏工人向勞動行政部門投訴，還將引起行政處罰，甚至因此引發(fā)一場曠日持久的訴訟。既耗費時間、精力，又容易給企業(yè)帶來一系列連鎖反應……鑒于可能引起不利的法律后果，法律顧問建議公司與其“被動挨打”，還不如變被動為主動，妥善化解糾紛。公司認識到糾紛的復雜性，一改自己的初衷，主動補發(fā)了拖欠的部分工資，取得了張氏工人的諒解，雙方皆大歡喜。就正常情況而言，任何爭訟的產(chǎn)生都必然牽涉一定的利害關系。解決爭訟時趨利避害，不僅能變被動為主動，有時還會使問題的解決發(fā)生質(zhì)的變化，帶來戲劇性的效果。例如，王氏夫婦，收養(yǎng)一張姓之子為養(yǎng)子，起名王川。王川婚后因婆媳關系不和，一氣之下搬家另過，并將姓氏改生父張姓。王氏夫婦遂以王川不贍養(yǎng)養(yǎng)父母為由，一紙訴狀告上法庭，要求同王川解除收養(yǎng)關系。王川經(jīng)人介紹找到律師，律師在肯定原告訴權的同時，幫王川進行了如下分析：王氏夫婦將王川撫育成人，已盡到撫養(yǎng)的責任。王川在養(yǎng)父母年老喪失勞動能力后，有“養(yǎng)老送終”的義務；姓氏僅僅代表一種符號，并無其他特別的意義，無論姓王姓張，人的個性、面貌等都不會因姓氏而發(fā)生改變；倘若王氏夫婦與王川對簿公堂，法院將判決王川履行贍養(yǎng)義務或一次性支付扶養(yǎng)費用，甚至可能判決解除雙方的收養(yǎng)關系……律師繼而推斷出訴訟的可能結局：王川將既輸“官司”又輸錢，王氏夫婦還可能因王川的“絕情”而將房產(chǎn)等財產(chǎn)轉贈他人。王川不僅輸了“官司”賠了錢，還會受到鄰里鄉(xiāng)親及道德輿論的譴責。律師建議王川當面向養(yǎng)父母賠禮道歉，首先取得老人的諒解，然后邀請鄰里鄉(xiāng)親和親朋好友見證，恢復養(yǎng)父姓氏，搬回家共同居住生活。王川認為律師的分析入情入理，遂采納了律師的建議。沒過幾天，王氏夫婦主動撤回了起訴，王川與養(yǎng)父母和好如初。第三節(jié)正確預測訴訟的利弊得失如同任何事物有利必有弊一樣，訴訟也不例外。當事人及其律師只有了解了打官司的利弊得失，才能正確權衡訴訟的價值和意義，繼而作出正確的抉擇?！p 
  
  一、訴訟有哪些特點每一起糾紛的發(fā)生、發(fā)展各不相同，因而其解決辦法也應有所區(qū)別。當糾紛通過其他途徑已無法解決，或者一方當事人寄希望于“訟斷”時，那么，當事人就只能選擇上法院打官司。與解決糾紛的其他途徑相比，訴訟具有三大優(yōu)點：
  （一）訴訟時間的法定性上法院打官司，具有嚴格的訴訟時間規(guī)定。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，我們可以列出一張民事訴訟的“時間表”：糾紛的一方當事人向法院起訴，訴訟開始；受訴法院收到起訴狀或接受口頭起訴后，7日內(nèi)決定是否立案；不符合起訴條件的，裁定不予受理；受訴法院決定立案的，應在立案后5日內(nèi)將起訴狀副本送達被告；被告在收到起訴狀副本之日起15日內(nèi)提交答辯狀；受訴法院收到答辯狀之日起5日內(nèi)將副本送達原告；當事人應當在收到案件受理通知書或應訴通知書30日內(nèi)完成舉證（當事人協(xié)商一致并經(jīng)法院認可的除外）；合議庭組成人員確定后，應當在3日內(nèi)告知當事人；合議庭決定開庭審理的，應在3日前以書面形式將開庭時間、地點通知當事人和其他訴訟參與人；當事人對審判人員、書記員、鑒定人員等提出的回避請求，法院應在3日內(nèi)以口頭或書面形式作出決定；法院審理第一審普通民事案件的期限為6個月（有特殊情況，經(jīng)一審法院院長批準可延長6個月，還需延長的須報請上一級法院批準）；當事人不服一審判決的，須在收到判決書次日起15日內(nèi)向上一級法院提起上訴（不服一審裁定的，須在收到裁定書次日起10日內(nèi)提起上訴）；法院對案件當庭宣判的，應在10日內(nèi)送達裁判書；定期宣判的，宣判后立即送達裁判書。行政訴訟法以民事訴訟法為藍本制定，訴訟時間與民事訴訟的基本相同。所不同的主要有三點：一是行政訴訟對原告起訴的時間要求更嚴，一旦超過法定的訴訟時效期限，就喪失了訴權。如公民對公安機關行政處罰的復議決定不服的，起訴期限為5日。二是行政訴訟法規(guī)定被告的舉證期限為10日。“被告應當在收到起訴狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關材料，并提交答辯狀……”被告不提供或者無正當理由逾期提供的，應當認定該具體行政行為沒有證據(jù)、依據(jù)。三是行政訴訟的審結時間較短。行政訴訟案件第一審的審理期限為3個月，第二審為2個月。法律之所以對訴訟時間作出嚴格的界定，就是為了提高訴訟效率，及時審結案件、化解紛爭，避免和防止給當事人造成訴累。
  
  （二）訴訟過程的嚴肅性從原告到法院起訴之日起，便進入了嚴格的訴訟程序——當事人必須按照受訴法院的訴訟規(guī)則行事。即使原告與被告對糾紛的解決達成一致意見，原告仍須向法院申請撤訴，但是否準許，須經(jīng)法院審查決定——符合條件的裁定準許，不符合的裁定不予準許。原告申請撤訴而被裁定不予準許的，經(jīng)傳票傳喚無正當理由拒不到庭，法院可以缺席判決；被告反訴的，也可以缺席判決。原告一旦撤訴，若想再次起訴，有的還需要提出新的事實和理由，否則，法院將不予受理。開庭審理前，法庭首先查明當事人及其他訴訟參與人是否到庭，宣布法庭紀律、案由，告知當事人訴訟權利和義務，然后由主審法官或審判長按法定程序主持法庭調(diào)查、法庭辯論、法庭評議和宣告判決。在訴訟過程中，當事人不按訴訟程序參與訴訟，或妨礙訴訟，受訴法院除有權依法裁判外，還可以對當事人給予訓誡，責令退出法庭或者予以罰款、拘留，直至追究刑事責任。在對案件事實的認定上，除刑事、行政案件以及舉證責任倒置的民事訴訟外，實行“誰主張、誰舉證”原則，當事人舉證不能或逾期舉證，均將承擔不利的法律風險。
  
  （三）裁判的強制性判決和裁定由法院代表國家依法作出，非經(jīng)法定程序，即使裁判確有錯誤，任何單位和個人也不得撤銷。裁判生效后，當事人不得拒絕履行。若一方當事人不履行義務，相對一方當事人可申請法院強制執(zhí)行。申請執(zhí)行的期限，雙方當事人是法人或者其他組織的為裁判生效后履行期滿之日起6個月，雙方或一方當事人是公民的為1年?！p 
  
  二、訴訟有哪些弊端盡管通過訴訟手段解決糾紛有諸多好處，但與解決糾紛的其他途徑相比，打官司也有不少弊端。
  （一）耗費時間原告的起訴被受理后，就要嚴格遵循受訴法院確立的訴訟規(guī)則，全力以赴地參與訴訟。依照訴訟法律規(guī)定，受訴法院受理案件后在送達案件受理通知書和應訴通知書的同時，向原、被告送達舉證通知書，且由法院指定的舉證期限不得少于30日。按照普通程序審理的一審民事案件，從立案到作出一審裁判的法定審理期限為6個月（若有特殊情況，經(jīng)院長批準可延長6個月，還需延長的須經(jīng)上級法院批準）。如果一方當事人對一審裁判不服提起上訴，二審法院的法定審理期限為3個月（若有特殊情況經(jīng)院長批準可延長）。與協(xié)商、調(diào)解、申訴等其他解決糾紛的方式相比，訴訟所需的時間長、程序復雜，原告及其律師必須遵守、服從法官的訴訟時間安排，否則，將承擔不利的裁判后果。而其他解決糾紛的途徑，幾乎不受時間、地點及人員的影響，雙方當事人既可以自行協(xié)商，也可以在第三人的主持下進行談判，主動權完全掌握在自己手中，因而可以節(jié)省大量的時間。
  
  （二）牽扯精力當事人一旦選擇上法院打官司，就需要了解相關的訴訟法律知識，接受法庭的傳喚或質(zhì)詢，按期舉證，增加訴訟請求或提出反訴以及進行證據(jù)交換，出庭參加案件審理，陳述自己的主張和理由。所有這些，都需要事先做好詳盡充分的訴訟準備。即使聘請律師代理，原告也不可能當“甩手掌柜”，將案件全部推給律師。此外，原告聘請律師需要簽訂委托代理合同，確定雙方的權利義務關系，并繳納律師費用。律師根據(jù)案情需要進行調(diào)查取證，沒有原告的支持和配合，不可能順利進行。如果是諸如離婚等涉及人身權的案件，即使聘請了律師，原告也需要親自到庭參加訴訟，仍然會牽扯一定的精力。如果不是原則性的糾紛、爭議，尤其是一些事實清楚、爭訟標的額較小的案件，雙方當事人互諒互讓、求大同存小異，通過非訴訟手段解決，既可以減少訴累，又可以節(jié)省精力，對雙方當事人都大有裨益。
  
  （三）花費錢財除刑事案件外，上法院打民事、行政官司絕大多數(shù)都要繳納訴訟費用。法院向起訴人收取訴訟費用的主要用意有三：一是本著“取之于民，用之于民”的原則，減少國家的財政負擔，使國家在訴訟中的支出得到合理補償；二是促使公民遵紀守法，依法處分自己的民事權利，正確行使自己的訴訟權利，從而實現(xiàn)抑制濫訴和防止無理纏訴的目的；三是對不依法履行義務的人給予經(jīng)濟制裁。盡管訴訟費用實行“誰起訴、誰預交”，“誰敗訴、誰負擔”的原則，案件訴訟費用最終由敗訴方承擔，但這并不表明勝訴方不負擔任何費用。有人認為，反正訴訟費用由敗訴方承擔，先預交的費用最后還可以收回來。其實，打官司不僅要支付案件受理費，還需要支付律師費、調(diào)查取證費、差旅費以及鑒定費、證人出庭的誤工費等其他實際支出的費用等，這些費用并非完全由敗訴方承擔，有些費用則由權利主張人自行負擔——法院將根據(jù)案件的具體情況，決定原、被告應分擔的份額。因此，原告及其律師在準備上法庭打官司之前，應慎之又慎，三思而后行。如果能通過其他途徑解決糾紛，哪怕經(jīng)濟上損失一點、政治上“吃點虧”，也未嘗不可。切不可盲目選擇訴訟，更不可隨意打毫無價值的“氣”官司，以避免過大的經(jīng)濟支出，抑或“贏了官司輸了錢”。
  
  （四）影響感情在普通百姓眼里，上法院打官司不是一件光彩的事情。如果因為一點小事鬧上法庭，問題雖然可以得到徹底解決，但雙方當事人在法庭上四目怒視，針鋒相對，既傷感情，又耗錢財精力，往往還會為日后工作、生活埋下隱患和心理陰影。因此，對于一些有經(jīng)常性業(yè)務往來，或者今后需與之共處的當事人來說，糾紛發(fā)生后應盡量采用協(xié)商、調(diào)解等非訴訟手段解決為宜?！p 
  
  三、正確預測訴訟的利弊得失無論采用協(xié)商、調(diào)解，還是通過訴訟途徑解決爭訟，目的只有一個：消除分歧，化解矛盾，解決問題。爭訟的雙方當事人總希望找到一個有利于自己的解決辦法，使自身的權益得到最大限度的保護。原告及其律師一旦選擇訴訟作為解決糾紛的手段，就應分析案件本身的利弊，同時還應結合自身的實際情況，綜合評判與案件密不可分的政治、經(jīng)濟和社會等因素。
  （一）政治因素在實踐中，打官司受政治因素的影響較為普遍，因一場訴訟而斷送一個人“前程”的現(xiàn)象也屢見不鮮。比如，勞動者因勞資糾紛將所在單位推上被告席，便常常出現(xiàn)案件尚無結果，用人單位卻利用所謂的企業(yè)用工自主權、人事任免權等“特權”，故意給勞動者“小鞋”穿，使其甚至因一點瑣事、小事而丟了工作。所以，對于處于劣勢、被動地位的當事人來說，上法庭之前應首先考慮訴訟是否會影響自己的政治前途，是否會波及個人正常的工作和生活秩序，是否會給家庭、親朋好友等帶來不利的消極后果。在完全排除、窮盡了上述“可能”之后，最后再決定是否選擇打官司。
  （二）經(jīng)濟因素 訴訟是為了實現(xiàn)某種權利或利益。如前所述，上法院打官司不僅要繳納案件受理費等訴訟費用，還需要支付律師費及實際支出費用。在正式遞交起訴狀之前，原告及其律師最好將訴訟請求的預期實現(xiàn)目標與訴訟支出成本進行概算，看經(jīng)濟上是否劃算，能否以較小的訴訟投入獲得較大的訴訟收益。對訴訟成本進行概算至少有兩點好處：一是可以據(jù)此列出客觀合理的訴訟請求，避免隨意加大標的數(shù)額而增加不必要的訴訟支出負擔（法院沒有支持的訴訟請求部分的訴訟費用由權利主張人自行承擔）；二是通過訴訟成本概算，可以避免未經(jīng)事先籌劃而盲目選擇訴訟（同時也為一審敗訴的當事人是否上訴提供經(jīng)濟上的選擇），防止、避免“勞民傷財”。
  （三）社會因素作為生活在社會中的個體，或多或少要受到這樣或那樣的制約和影響，諸如業(yè)務關系、同事關系、鄰里關系、親戚關系等。在正式訴諸法律之前，考慮、研究上述因素將大有裨益。比如，鄰居男因瑣事將鄰居女打成面部“輕傷”，鄰居男自知理虧，主動登門賠禮道歉，并積極賠償醫(yī)療費等費用。鄰居女卻認為自己被打吃了虧，執(zhí)意要給鄰居男一點“顏色”看看，遂向法院提起刑事自訴，并拒不接受法院主持的調(diào)解，法院最后以故意傷害罪判處鄰居男一年有期徒刑，緩期兩年執(zhí)行。本案是一起輕微刑事犯罪案件，屬于“民不告官不糾”的刑事自訴案件，案件內(nèi)部矛盾的性質(zhì)決定了可以適用調(diào)解的方式解決。鄰居男當面道歉，并賠償了有關費用，說明其悔過的誠懇態(tài)度。倘若此時，鄰居女高風亮節(jié)，坦然接受道歉，有理、有利、有節(jié)，一定會贏得鄰里鄉(xiāng)親的支持和敬重。然而，鄰居女卻賭氣將鄰居男送上被告席，雖然鄰居男受到刑事追究，但鄰居女并未在民事實體上得到任何實惠和好處，也未因受到傷害得到人們的同情，反而卻給人留下“得理不饒人”的不良印象，失道寡助，留下諸多缺憾。
  （四）時間因素對于一些標的額小、爭議不大的糾紛，尤其是雙方當事人彼此距離較遠、住所偏僻時，一般通過非訴訟程序解決較為適宜。一旦選擇了訴訟程序，耗費財力不說，還要隔三差五地應付各種訴訟活動，需要牽扯大量的時間和精力，有時即使贏了官司也得不償失。一般來說，選擇訴訟對時間的要求是：就近、方便、快捷，不影響基本的工作和正常的生活起居。如果糾紛必須采用訴訟途徑解決，當事人卻又無法把握訴訟的利弊得失，或者對打官司的程序一籌莫展時，最好聘請一位專業(yè)律師代理參與訴訟。第四節(jié)訴訟成本的評估與概算訴訟總是以追求一定的價值為目的，而實現(xiàn)價值又總是以付出一定的成本為“對價”。當事人及其律師在選擇訴訟之前，除了對影響和制約訴訟的因素進行客觀評估外，還應全面衡量訴訟價值實現(xiàn)的可能——訴訟的預期價值與為訴訟而耗費的時間、精力、財力等是否相“匹配”、相對應。經(jīng)驗豐富的律師在接案前總是先對案件的訴訟成本進行評估與概算，然后給出一個建議，再讓當事人從中抉擇。
  
   一、打官司要交哪些錢上法院打官司，法院必然要耗費一定的人力、物力和財力——這些費用全部由政府財政負擔不現(xiàn)實，國家也負擔不起。根據(jù)“誰起訴、誰預交”，“誰敗訴、誰負擔”的原則，案件訴訟費用由起訴人預交，敗訴人負擔——起訴人打官司本身就是為了維護自身的合法權益，預交案件訴訟費用天經(jīng)地義。除了訴訟費用外，當事人如果聘請律師參與訴訟，還需要支付律師費等費用。根據(jù)有關規(guī)定，當事人上法院打官司需要交納的訴訟費用分為案件受理費和其他訴訟費兩種。所謂案件受理費，是指當事人進行訴訟應當依法向法院交納的費用；所謂其他訴訟費，是指受訴法院及其訴訟參與人等為案件而實際支出的費用。當事人在選擇訴訟之前，最好先預測案件勝訴的概率，然后再決定是否打官司，以避免盲目行事帶來不必要的經(jīng)濟負擔。不過，對于刑事附帶民事、刑事自訴以及國家賠償?shù)劝讣?，當事人則不需要交納任何費用。根據(jù)最高人民法院《人民法院訴訟收費辦法》、《〈人民法院訴訟費〉補充規(guī)定》等規(guī)定，刑事案件不在“應當向人民法院交納案件受理費”之列。對于符合司法救助條件的案件，當事人經(jīng)申請也可以免交案件受理費。 
  
  二、打官司要交多少錢除了刑事、國家賠償、部分再審以及符合司法救助條件的案件外，當事人上法院打官司，都要交納案件受理費、其他訴訟費和申請執(zhí)行費。根據(jù)最高人民法院有關規(guī)定，依當事人訴訟爭議標的是否具有財產(chǎn)價值，民事案件分為財產(chǎn)性案件和非財產(chǎn)性案件兩類，受理費也由此分為兩種。
  （一）非財產(chǎn)案件受理費非財產(chǎn)案件受理費，是指當事人對因民事權利義務與相對人的人格、身份不分離的爭議提起訴訟而應交納的費用。非財產(chǎn)案件主要包括離婚案件，侵害姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權案件，侵害著作權、商標權、專利權案件，勞動爭議案件等。由于非財產(chǎn)案件大多涉及公民的人格權、身份權等基本人權，一般不包括或者體現(xiàn)財產(chǎn)價值，基于此，我國法院對非財產(chǎn)權益爭議案件的受理費采取按件計收為原則，對其中涉及財產(chǎn)價值的部分則按一定比例計收受理費用。其標準是：離婚案件，每件交納10元至50元。涉及財產(chǎn)分割的，財產(chǎn)總額不超過1萬元的，不另收費；超過1萬元的，超過部分按1％交納。侵害姓名權、名稱權、肖像權、名譽權、榮譽權的案件，每件交納50元至100元。侵害著作權、商標權、專利權等知識產(chǎn)權的案件，沒有爭議金額的，每件交納500元至1000元；有爭議金額的，按財產(chǎn)案件收費標準交納。行政案件：治安行政案件，每件交納5元至30元；專利行政案件，每件交納50元至400元；其他行政案件，每件交納30元至100元。有爭議金額的，按財產(chǎn)案件收費標準交納。勞動爭議案件，每件交納30元至50元。其他非財產(chǎn)案件，每件交納10元至50元。
  （二）財產(chǎn)案件受理費財產(chǎn)案件受理費，是指當事人因合同、債務、損害賠償?shù)蓉敭a(chǎn)權利爭議提起訴訟而應交納的費用。財產(chǎn)權益爭議案件受理費按訴訟標的金額或價額計收，其標準是：不滿1000元的，每件交納50元。超過1000元至5萬元的部分，按4％交納。超過5萬元至10萬元的部分，按3％交納。超過10萬元至20萬元的部分，按2％交納。超過20萬元至50萬元的部分，按15％交納。超過50萬元至100萬元的部分，按1％交納。超過100萬元的部分，按05％交納。需要注意的是，案件爭議金額大小以當事人提出的訴訟請求為準，原告在訴訟中提出兩個以上的訴訟請求，被告提出反訴，第三人提出與本案有關的訴訟請求，法院決定合并審理的，案件受理費根據(jù)不同的訴訟請求分別收費。如果訴訟請求的金額與實際不符，案件受理費按法院核定的實際爭議數(shù)額計算。
  （三）其他訴訟費其他訴訟費是當事人上法院打官司，受訴法院及其他訴訟參與人為案件實際支出的費用，如勘驗、鑒定、公告、翻譯費；證人、鑒定人、翻譯人員出庭的誤工費、交通費、住宿費等；采取保全措施的申請費及實際支出費；申請執(zhí)行費及執(zhí)行實際支出費；等等。申請支付令，每件收取申請費100元。督促程序因債務人異議而終結的，申請費用由申請執(zhí)行人負擔。申請執(zhí)行案件，執(zhí)行金額或者價額不滿1000元，每件交納50元；超過1萬元至50萬元的部分，按05%交納；超過50萬元的部分，按01%交納。申請財產(chǎn)保全，保全財產(chǎn)的金額或者價額不滿1000元，每件交納30元；超過1000元至10萬元的部分，按1％交納；超過10萬元的部分按05％交納。申請扣押海事海商案件船舶的，每件交納1000元至5000元；申請債權登記的，每件交納500元；申請留置貨物、燃料的，每件交納500元；申請船東責任限制的，按申請限制數(shù)額的01％交納，但最低不得少于500元。勘驗費、鑒定費、公告費、翻譯費等費用的交納，根據(jù)國家有關部門的收費標準計算。當事人復制庭審筆錄或者法律文書，按實際成本交納費用。當事人申請通知證人、鑒定人、翻譯人員出庭的交通費、住宿費、生活費等，申請財產(chǎn)保全措施實際支出的費用、執(zhí)行中實際支出的費用以及法院認為應當由當事人負擔的其他費用，由法院根據(jù)規(guī)定和案件的實際情況決定?！p
  
   三、當事人怎樣分擔訴訟費用案件受理費、申請費、執(zhí)行費等訴訟費，實行“誰起訴（反訴）、誰預交”，“誰敗訴、誰負擔”原則。雙方當事人對糾紛都負有責任，即當事人部分勝訴、部分敗訴的，訴訟費用由法院根據(jù)雙方當事人的過錯程度、責任大小，由雙方按比例負擔。原告撤訴的，法院減半收取，訴訟費由原告負擔。離婚案件的案件受理費，法院根據(jù)案件的具體情況，可以決定由男方負擔，也可以決定由女方負擔，還可以決定由雙方分擔。駁回起訴的案件受理費，由起訴人負擔。調(diào)解達成協(xié)議的案件，訴訟費用由雙方當事人自行協(xié)商分擔，協(xié)商不成的，法院可根據(jù)雙方當事人在糾紛中的責任大小和經(jīng)濟承受能力分擔。當事人申請支付令要求債務人履行法律義務，因債務人（異議人）異議而終結督促程序的，申請費由申請人負擔；債務人未提出異議的，申請費由債務人負擔。申請公示催告的，申請費和公告費均由申請人承擔。當事人在起訴時預交訴訟費用確有困難的，可以憑村委會（居委會）、鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）政府、街道辦事處等單位的證明，向法院申請緩交。當事人在接到法院預交訴訟費通知的次日起7日內(nèi)，既未預交訴訟費，又未提出緩交申請的，按自動撤訴處理。根據(jù)司法實踐，在下列情況下，當事人可不預交案件受理費：追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金和勞動報酬的案件；法院審理人數(shù)不確定的訴訟代表人參加訴訟的案件；申請破產(chǎn)還債的案件。當事人不需要交納訴訟費用的案件是：刑事附帶民事案件、自訴案件；法院裁定不予受理的案件；法院依職權提起再審的案件；檢察機關抗訴的再審案件；選民資格案件；宣告公民失蹤或死亡的案件以及符合司法救助條件的案件等。當事人免交訴訟費用的情況有兩種：一是依特別程序審理的案件，一律免交訴訟費用；二是除當事人以“有新的證據(jù)，足以推翻原判決、裁定的”情形和一審裁判未在法定期限提出上訴或調(diào)解書已發(fā)生法律效力等情形外，對當事人以“原判決、裁定認定事實的主要證據(jù)不足的”，“原判決、裁定適用法律確有錯誤的”，“人民法院違反法定程序，可能影響案件正確判決、裁定的”，“審判人員在審理該案件時有貪污、徇私舞弊、枉法裁判行為的”等情形申請再審的，一律免交訴訟費用。上訴案件的訴訟費用與一審訴訟費用的負擔辦法基本一致，即上訴案件的訴訟費用由上訴人預交，上訴成立的由被上訴人負擔；上訴被駁回的，由上訴人負擔。雙方當事人都上訴的，由雙方按全案訴訟費分別預交。上訴人撤回上訴的，由上訴人負擔。與一審不同的是，二審法院對一審法院的判決予以改判的，一、二審訴訟費由二審法院重新確定雙方應負擔的數(shù)額。二審法院裁定發(fā)回重審的案件，上訴人預交的上訴費不予退回，原審法院根據(jù)重審結果重新確定原一審和二審訴訟費用的負擔辦法。原審法院重審裁判作出后，原上訴人再次提出上訴的，免交上訴費（原審被上訴人上訴的，應按裁判文書全額預交上訴費）。原告及其律師對裁判文書確定的訴訟費用負擔有異議，不得單獨就訴訟費用提出上訴，但可以申請法院復核后以裁定書的形式予以糾正。
  
  第二章律師訴訟戰(zhàn)略的確立與選擇
  
  何為律師？對于普通百姓來說，相當多的人對律師的了解恐怕僅限于偵探小說、影視片、報紙網(wǎng)絡等傳媒的報道。在相當長的一段時期，“律師是為壞人說話的人”的觀念在人們心中占有相當重的分量。律師制度作為國家法律制度的重要組成部分，與政治、經(jīng)濟、社會、文化的發(fā)展密不可分。我國律師法規(guī)定，律師是依法取得執(zhí)業(yè)證書，為社會提供法律服務的執(zhí)業(yè)人員。隨著法治建設步伐的加快，尤其是律師身份回歸為“為社會提供法律服務”的自由職業(yè)者，人們對律師的認識正在悄然“逆轉”——在追求社會正義的道路上，律師作為一支相對獨立的力量存在，保障司法公正和人權基本價值的實現(xiàn)，維護當事人的合法權益和法律的正確實施?，F(xiàn)代法治文明的重要標志，就是國家賦予每個公民保護自身基本權利的資格和能力，與剝奪其權利的人進行理性的對抗。在這場“對抗”中，公民僅靠自身的力量無法與處于命令、指揮和管理絕對優(yōu)勢地位的司法機關抗衡——只有借助掌握豐富法律知識的律師對國家的追訴行為進行抗辯、制約和監(jiān)督，才能將自己擺在與國家“平起平坐”的“位置”上。在民事、行政以及其他經(jīng)濟活動中，律師正是運用訴訟和非訴訟代理的專業(yè)法律技能，保障公民等委托人的合法權益，維護社會的公平、公正。一言以蔽之，律師通過自己的執(zhí)業(yè)活動，使經(jīng)濟秩序得以維護，使法律制度得以完善，使人權價值得以實現(xiàn)，使社會正義得以伸張。因此，有人干脆稱律師是“在野法曹”，即民間的司法機關。
  
  第一節(jié)律師角色的社會定位律師制度作為一定的社會歷史現(xiàn)象，是在國家和法律產(chǎn)生以后，為適應統(tǒng)治階級依法治國的需要而逐漸發(fā)展起來的。早在公元前1世紀，羅馬城里就出現(xiàn)了一批維護奴隸制度的“法律家”和從事解答法律咨詢、幫助當事人出庭辯護的能言善辯的“保護人”，由此逐漸形成了律師制度的雛形。律師謀略：原告的訴訟策略與技巧第二章律師訴訟戰(zhàn)略的確立與選擇羅馬奴隸制國家實行的是辯論式的訴訟模式，律師在訴訟中發(fā)揮著重要的作用。作為辯護人或代理人的律師，在法庭上可以充分陳述自己的意見，反駁對方的訴訟主張和請求，法官根據(jù)辯論的結果作出裁判。但隨著君權、神權合一的封建制度的建立和發(fā)展，封建統(tǒng)治者又創(chuàng)建了由法官單方審訊當事人的“糾問式”、“審問式”審判方式。與之相伴的是野蠻逼供、屈打成招等刑訊逼供，強迫被告人認罪，不準被告人抗辯，律師制度在很長一段時期無法得到發(fā)展。直到進入中世紀，在神權與王權的權力爭斗中，王權逐漸占據(jù)了上風，一些受過法律專業(yè)訓練，經(jīng)過宣誓、登記入冊的律師取代了僧俗的辯護人地位，以合法的身份從事律師活動，律師這才有了長足的發(fā)展。16世紀，英國律師開始分為“出庭律師”和“事務律師”，形成了英國律師的等級制度。17世紀，法國成立了律師工會?，F(xiàn)代律師是西方資產(chǎn)階級革命的產(chǎn)物。資產(chǎn)階級奪取政權后，一些主要資本主義國家相繼建立了自己的律師制度，并將律師制度作為標榜資本主義政治民主制度的組成部分。1791年美國憲法修正案規(guī)定，刑事案件被告人有權要求司法機關以強制手段取得對本人有利的證據(jù)，并受法庭律師辯護之協(xié)助。法國憲法規(guī)定，從預審開始“不得禁止被告人接受辯護人之援助”。在發(fā)達資本主義國家，資產(chǎn)階級建立了比較完備的律師制度，律師享有很高的社會地位。在英國高級司法部門中，大多數(shù)職務由王室律師擔任，要想成為一名法官，必須先從律師做起。在美國，取得律師資格后做律師通常是許多公職候選人的必經(jīng)之路。美國有2億多人口，從業(yè)律師達70萬人，平均360多人中就有一名律師。在紐約等大城市，每200人左右就有一名律師。到克林頓總統(tǒng)為止的42屆總統(tǒng)中，有24名總統(tǒng)出身律師或者曾經(jīng)干過律師。美國國會參、眾兩院議員中60％以上的人曾從事律師職業(yè)，50個州和聯(lián)邦的法官都是律師出身，政府各部門有10000多名律師，軍隊有5000名律師擔任法律顧問。中國自公元前221年秦始皇建立中央集權制封建國家后的2000年時間里，“罷黜百家，獨尊儒術”取代了“百家爭鳴”，司法形式上的最高機關為刑部、大理寺和監(jiān)察院的“三堂會審”。地方審判機構是各級官吏衙門的大堂，行政長官同時兼任司法長官，獨手操辦司法，奉行專橫武斷、刑訊逼供的野蠻刑事訴訟制度。被告人尤其是欽犯，人們連躲都躲不及，誰還有膽量在“公堂”上為之辯護。一直到清朝末年，社會上也僅僅只有代人書寫訴狀文書的“訟師”或“刀筆先生”。在號稱清朝“四大冤獄”的楊乃武與小白菜一案中，楊乃武的姐姐含冤告狀，在滾過布滿尖釘?shù)蔫F板，不被扎死才取得訴說冤情、進京告狀的資格。在這種充滿血腥的惡劣訴訟環(huán)境下，還有誰愿意去當像楊乃武姐姐那樣的出庭辯護律師呢？舊中國早期的律師，如同牧師、神父和洋槍洋炮一樣，是西方帝國主義列強瓜分中國的副產(chǎn)品。這些洋人律師憑借政府武力，在租界法庭里頻頻活動，甚至將執(zhí)業(yè)范圍擴展到中國法庭。一些有識之士窺見了律師維護司法公平和正義的重要作用，從思想上慢慢接受了“律師”。清朝末年，修律大臣沈家本第一次將律師制度納入1906年開始制定的《大清刑事民事訴訟法》中，但辛亥革命使該法典尚未來得及頒布，便胎死腹中。孫中山執(zhí)政臨時革命政府后，曾仿效英美資本主義國家起草了一個《律師法案》，也因政權的更迭而未能公布于世。袁世凱竊取政權后，北洋政府迫于舊民主主義運動的壓力，在1912年9月先后公布了《律師暫行章程》、《律師登錄暫行章程》等法典。1927年蔣介石建立資產(chǎn)階級新軍閥政府后，也曾公布并修正了幾部法規(guī)，但律師制度受封建禮教的約束和領事裁判權的限制極為明顯，尤其是律師的數(shù)量少得可憐，普通百姓不僅難以見到律師，更因昂貴的收費而請不起律師。新中國成立后，中央人民政府政務院在《人民法院組織通則》中，首次從法律上確認了“被告人有辯護權”和“被告人有請人辯護的權利”。隨后，又將“被告人有權獲得辯護”寫進1954年憲法，把“辯護權”提升到憲法高度。《中華人民共和國人民法院組織法》規(guī)定：“被告人有權獲得辯護。被告人除自己進行辯護外，有權委托律師為他辯護……”首次將律師制度以法律的形式確定下來。1956年7月，國務院批準了司法部《關于建立律師工作的請示報告》，司法部據(jù)此頒布了《律師收費暫行辦法》，明確規(guī)定了新中國律師制度的性質(zhì)、律師的工作任務、組織機構和律師的資格條件等。在此后一年多的時間里，全國建立了817個法律顧問處，擁有律師2800人。但在1957年“反右”和極“左”思潮的沖擊下，律師制度被視為“資產(chǎn)階級專有的東西”慘遭摧殘，新中國律師制度的幼芽僅僅歷經(jīng)一年多時間，便很快夭折。直到1978年3月5日，五屆全國人民代表大會通過的憲法才又恢復了“被告人有權獲得辯護”的規(guī)定。1980年8月26日，五屆全國人民代表大會常委會第十五次會議通過了《中華人民共和國律師暫行條例》。從此，中國律師從無到有、從弱小到強大，踏上了一條布滿荊棘又充滿希望的輝煌之路。尤其是《中華人民共和國律師法》的頒布實施，標志著中國律師真正擁有了一部自己的法典，律師從一個空洞的名詞正逐漸被普通百姓所認識、接受。迄今為止，全國建立律師事務所已超過一萬多家，執(zhí)業(yè)律師已發(fā)展成洋洋十幾萬之眾。第二節(jié)律師的業(yè)務范圍有哪些當事人聘請律師無外乎有兩個目的：解決棘手的法律爭訟，抑或防范可能出現(xiàn)的法律風險。人們普遍關心的是，律師與普通人有什么不同，律師享有哪些權利，是否具有豐富的執(zhí)業(yè)經(jīng)驗和優(yōu)秀的專業(yè)品質(zhì)，能否實現(xiàn)自己的利益最大化？一言以蔽之，律師能給“我”帶來什么？
  
   一、律師的執(zhí)業(yè)要求我國律師法規(guī)定，律師執(zhí)業(yè)應當取得律師執(zhí)業(yè)資格和執(zhí)業(yè)證書。律師作為職業(yè)訴訟代理人或辯護人，具有嚴格的執(zhí)業(yè)資格和條件限制。根據(jù)現(xiàn)行法律，要想獲得律師執(zhí)業(yè)資格，必須具備高等院校法學本科以上或者其他專業(yè)本科以上學歷，并經(jīng)過專業(yè)培訓，然后才能參加全國統(tǒng)一的司法考試。當然，通過全國統(tǒng)一的司法考試后若想成為一名注冊執(zhí)業(yè)律師，還有品性條件、執(zhí)業(yè)限制以及實習期限等諸多要求?！p
  
   二、律師的權利與義務根據(jù)律師法、刑事訴訟法等規(guī)定，律師執(zhí)行職務時享有下列權利：律師在執(zhí)業(yè)活動中的權利不受侵犯；律師有權了解被限制人身自由的人涉嫌的罪名，并申請取保候審；律師承辦法律事務，經(jīng)有關單位和個人同意，可以進行調(diào)查訪問；律師參加訴訟活動，可以收集、查閱與案件有關的材料，有同被限制人身自由的人會見和通信的權利；律師有出庭時間受到保障的權利，如果因案情復雜或準備時間不足，可以申請延期審理；律師在法庭審理階段，有權直接向證人、鑒定人發(fā)問；律師有權對當庭出示或宣讀的證據(jù)進行質(zhì)證并提出異議，有權提出新的證據(jù)；律師有權申請通知新的證人到庭、調(diào)取新的物證，要求重新鑒定或勘驗；律師提出的書面證據(jù)、辯護詞、代理詞等訴訟文書，必須歸入審判案卷；律師有獲取本案的起訴書、抗訴書、判決書、裁定書等副本的權利。律師執(zhí)行職務依法享有廣泛的訴訟權利，同時也必須履行相應的義務（當事人在聘請律師時也可以與律師約定某些特別的義務）。根據(jù)律師法等相關規(guī)定，律師執(zhí)行職務時負有以下義務：律師執(zhí)業(yè)時，應當在受委托的權限內(nèi)，維護委托人的合法權益；律師執(zhí)業(yè)應忠實于事實、忠實于法律，不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及從事其他干擾司法機關的訴訟活動；律師應當嚴守在業(yè)務活動中接觸到的國家秘密和當事人的商業(yè)秘密、個人隱私；律師不得在同一案件中為雙方當事人擔任代理人，或者在未征得委托人同意的情況下，接受對方當事人的委托辦理其他法律事務，或者在與委托人依法解除委托關系后擔任對方當事人的代理人；律師不得私自接受委托，私自收案和私自收取財物、報酬；律師不得利用提供法律服務的便利謀取當事人爭議的權益，或者接受對方當事人的財物；律師不得違反規(guī)定會見法官、檢察官、仲裁員，不得向法官、檢察官、仲裁員以及其他工作人員請客送禮或者行賄，或者指使、誘導當事人行賄；律師不得提供虛假證據(jù)，隱瞞事實或者威脅、利誘他人提供虛假證據(jù)以及妨礙對方當事人合法取得證據(jù)；律師不得采用貶損和詆毀其他律師、壓低收費或不收費、給回扣或饋贈金錢、實物等不正當手段招攬業(yè)務。如果發(fā)現(xiàn)律師有上述違反法律、律師執(zhí)業(yè)紀律等行為，當事人或者其他人員可以向該律師所在縣、市、省級的律師協(xié)會或同級司法行政機關投訴，地級或省級律師主管部門、律師協(xié)會根據(jù)不同情況將給予違法違紀律師訓誡、警告，停止執(zhí)業(yè)3個月、6個月至2年，直至取消律師資格等懲戒?！p
  
   三、律師的業(yè)務范圍我國現(xiàn)行律師法給律師業(yè)務拓展了廣闊的領域和空間——凡涉及法律問題、法律關系的領域，非法律所明確禁止，幾乎都是律師的業(yè)務范圍。律師的存在就是打官司的時代一去不復返，律師非訴訟業(yè)務實際上早已遠遠超過了訴訟業(yè)務。
  （一）擔任法律顧問律師擔任法律顧問，就是接受當事人的聘請，暫時或常年為當事人提供系統(tǒng)的法律服務，維護聘請方的合法權益。在向市場經(jīng)濟轉軌的過程中，律師成為立于風頭浪尖的弄潮兒，哪里需要法律服務，哪里就有律師的身影——律師已介入市場經(jīng)濟的各個角落。律師擔任各級國家權力機構、政府機關、社團組織、企事業(yè)單位以及其他經(jīng)濟組織的法律顧問不再是新聞，個體經(jīng)營者、企業(yè)家、作家、藝術家等聘請律師的現(xiàn)象更是屢見不鮮……律師已走進了千家萬戶。律師擔任法律顧問的職責主要有三：一是為聘請方就合同簽訂、項目談判、宏觀決策等涉法問題提供法律意見，進行可行性論證并提出對策，尋求最佳的解決方案，預防和避免糾紛的發(fā)生。二是代理聘請方解決法律爭訟，如代理解決內(nèi)部的勞資糾紛，通過協(xié)商、仲裁、訴訟等手段解決聘請方的民事糾紛、行政爭議以及其他糾紛，把可能出現(xiàn)的利益損害降到最低程度。三是根據(jù)聘請方的請求，律師可以協(xié)助聘請方建立法律顧問室，通過“傳、幫、帶”培養(yǎng)法律人才，為聘請方進行法治宣傳教育，增強聘請方的法律意識。
  （二）擔任訴訟代理人律師擔任訴訟代理人，就是在當事人授權的范圍內(nèi)，以當事人的名義進行訴訟活動。律師在當事人授權的范圍內(nèi)進行活動，當事人承受因律師訴訟行為引發(fā)的一切法律后果。但律師超越授權范圍給當事人造成損害的，由律師所在的執(zhí)業(yè)機構承擔賠償責任。律師擔任訴訟代理人的情形主要包括：在刑事案件中擔任被害人（附帶民事訴訟原告）和附帶民事訴訟被告的訴訟代理人；在刑事自訴案件中擔任自訴人或被告人的訴訟代理人；在民事、行政案件中擔任原告及被告的訴訟代理人；擔任行政附帶民事訴訟當事人的訴訟代理人；擔任各類涉外案件的訴訟代理人；等等。律師擔任訴訟代理人，必須依據(jù)事實和法律，運用熟練的訴訟技巧，維護當事人的合法權益。
  （三）擔任刑事案件被告人的辯護人辯護權是國家賦予被告人的一項訴訟權利。刑事訴訟法規(guī)定，一個人被指控涉嫌犯罪，但未經(jīng)合法審判確認有罪之前，在法律上被推定為無罪，被告人既可以自行辯護，也可以委托律師進行辯護。律師擔任辯護人的職責，就是自案件移送審查起訴或法院受理自訴之日起，根據(jù)事實和法律，提出證明犯罪嫌疑人、被告人無罪、罪輕或者減輕、免除刑事責任的材料和意見，反駁控訴的不當、錯誤，維護犯罪嫌疑人、被告人的合法權益。需要注意和重視的是，律師雖然接受委托擔任被告人的辯護人，是被告人值得信賴的人，但這并不意味律師就是被告人的代言人。律師不論接受被告人的委托，還是受法院的指定擔任辯護人，都具有完全的“獨立性”和“自主權”，只尊重事實，服從法律，獨立地提出辯護意見，不受任何機關、團體、個人的非法干涉，也不受被告人意志的左右。在審判過程中，被告人可以拒絕律師辯護，也可以另行委托其他律師辯護。被告人或其他人委托的事項違法、隱瞞事實或者嚴重侮辱律師人格，律師可以拒絕辯護。但律師接受犯罪嫌疑人、被告人的委托后，無正當理由，不得拒絕辯護。
  （四）代理各類訴訟案件的申訴當事人如果認為發(fā)生法律效力的民事、行政裁判認定事實不清，或者適用法律錯誤，或者程序嚴重違法，或者有新的證據(jù)證明原判決、裁定錯誤，既可以委托律師在2年的法定期限內(nèi)申請再審，也可以向國家權力機關、檢察機關、審判機關等提出申訴。刑事案件的被告人如果認為原判決、裁定認定事實、適用法律確有錯誤，或者據(jù)以定罪量刑的證據(jù)不確實、不充分或者證明案件事實的主要證據(jù)之間存在矛盾，或者審判人員在審理案件時有貪污受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為，也可以聘請律師代理申訴。
  （五）參與調(diào)解、仲裁活動律師接受當事人的委托，在查明案件事實、分清是非的基礎上，可以依法從中調(diào)停，促成雙方當事人互諒互讓，達成調(diào)解協(xié)議。根據(jù)調(diào)解主持人、調(diào)解方式和調(diào)解協(xié)議效力的不同，律師參與調(diào)解有三種形式：一是企事業(yè)單位、社會團體、個人或者人民調(diào)解委員會主持的民間調(diào)解，律師作為當事人的代理人參與調(diào)解活動，可以更好地把握調(diào)解的“度”，幫助當事人消除種種顧忌和擔心。二是勞動行政部門、公安交通管理部門等行政機關主持的行政調(diào)解，由于遵循一定的程序，律師參與調(diào)解可以依據(jù)事實與法律，據(jù)理力爭，幫助委托人消除恐懼心理，實現(xiàn)最佳的調(diào)解目標。三是根據(jù)當事人的請求，律師作為一方當事人的代理人直接就相關糾紛，與對方交涉、協(xié)調(diào)、談判，代理和解。在調(diào)解協(xié)商的過程中，律師代表委托人的利益，在合法的前提下，通過動之以情、曉之以理等深入細致的工作，促使雙方當事人自愿達成和解協(xié)議，圓滿化解糾紛。由于仲裁遵循申請、答辯、開庭審理、辯論等嚴格的程序，當事人對其中繁瑣的事項，特別是對仲裁程序的每一細節(jié)不可能完全熟悉和了解。律師作為通曉仲裁程序的專業(yè)法律工作者，可以幫助委托人熟練運用仲裁手段解決各種經(jīng)濟糾紛、對外貿(mào)易爭端等，從而避免繁瑣的訴訟程序，保守當事人的商業(yè)秘密，及時處理紛爭。
  （六）辦理非訴訟法律事務在日常生活中，對一些無爭議的法律事務，或者雖已發(fā)生爭議，但沒有必要或不便于運用訴訟手段解決的其他法律事務，當事人往往心里沒底，不知如何處理。倘若此時，當事人將這些法律行為或具有法律意義的事務直接委托律師辦理，問題就變得簡單明了，還會大大提高工作效率。隨著市場經(jīng)濟的不斷發(fā)展和完善，律師辦理非訴訟法律事務的范圍日趨擴大，涉及社會生活的方方面面。根據(jù)解決糾紛途徑和方式的不同，可將律師辦理的非訴訟法律事務劃分為三類：確定權利歸屬或明確法律關系等法律事務，如申請企業(yè)法人登記、商標注冊、公司上市、債轉股、納稅申報、分家析產(chǎn)、資信調(diào)查以及宣告失蹤（死亡）案件、認定公民無民事行為能力或限制民事行為能力和認定財產(chǎn)無主案件。此類事務的特點是，不存在相互對立的當事人，不能用訴訟手段解決。代理一方當事人與相對人協(xié)商解決尚未進入訴訟或仲裁程序的法律事務。如對有關債務、侵權、合同、工傷事故、勞動保險等糾紛，律師代理委托人通過與對方當事人磋商、談判，化解紛爭，使雙方擺脫訴訟和仲裁之累。如果當事人已將爭端訴諸法院或仲裁機構，當事人仍可以委托律師通過非訴訟手段解決。如雙方當事人都不愿冒敗訴、訴累以及“贏了官司輸了錢”的風險，通過律師的周旋調(diào)和，原告可以主動申請撤訴或放棄自己的訴訟請求，被告可以承認原告的訴訟請求，主動履行義務，或者原告、被告通過協(xié)商達成和解協(xié)議，雙方握手言和。代理申請行政復議或申訴。作出行政裁決的行政機關或其他組織，處于領導、指揮、命令的優(yōu)勢地位。律師接受被裁決一方的委托，運用豐富的法律知識和專業(yè)技能“平衡”這種不對等的地位，糾正錯誤、不當?shù)男姓脹Q，維護當事人的合法權益。如當事人對質(zhì)量、土地、衛(wèi)生、環(huán)保、勞動等部門的行政處罰不服，可以委托律師依法定程序申請復議或申訴。另外，公安機關、檢察機關對于報案、控告、舉報，認為沒有犯罪事實或犯罪情節(jié)顯著輕微，不需要追究刑事責任而不予立案，控告人可以聘請律師代為申訴、申請復議。
  （七）解答法律咨詢，代寫法律文書人們在社會生活中往往會碰到大量的法律問題，這些問題解決得好壞直接影響正常的工作和生活。律師解答法律咨詢，就是對咨詢者提出的這樣那樣的問題，進行法律分析研究，通過口頭解惑、書面答詢、出具法律意見書、應邀在洽談會、論證會演講等方式，幫助被咨詢?nèi)苏页鰡栴}的癥結和合理的解決途徑。像起訴狀、答辯狀、可行性報告、遺囑、分單、協(xié)議書、申請書等引起法律后果的文書，表面上看似簡單，實際上卻蘊涵較深的哲理和學問，甚至一字之差就適得其反。要真正寫好這些法律文書，除了需要掌握一定的寫作方法和技巧外，還需要熟悉相關法律。如敘述事實既要全面具體，又要簡潔明了，讓人一看就懂。如果敘事不清，說理不明，內(nèi)容含糊，拖泥帶水，抑或毫無節(jié)制地“袒露心扉”，不僅不能達到預期的效果，反而會適得其反，增加解決糾紛的難度。倘若律師代寫上述法律文書，則常常會獲得事半功倍的效果。但律師并不是什么都可以代書，如決心書、入黨申請書、具結悔過書、檢討書等就不屬代書的范疇。
  
  第三節(jié)律師訴訟戰(zhàn)略的確立與選擇當人們尚未完全了解律師、知曉律師時，將律師比做法庭上的“花瓶”；當人們看到律師憑著“巧舌如簧”的三寸之舌，過著瀟灑自在的白領生活時，將律師看做是乘人之危詐取錢財?shù)?#8220;奸商”；當一個又一個無辜的百姓飽受非法關押并遭受不當指控，當一個個顯赫高官深陷囹圄……在人們真正需要律師時，卻又將律師神化為仗義執(zhí)言、申冤昭雪的“清道夫”！我國律師法規(guī)定，沒有取得律師執(zhí)業(yè)證書的人員，不得以律師名義執(zhí)業(yè)，不得為謀取經(jīng)濟利益從事訴訟代理或者辯護業(yè)務。這就從立法上將非律師人員排除在從事有償訴訟代理和辯護業(yè)務之外。律師作為法治社會的一支獨立的力量存在，通過對行政程序、司法程序乃至立法程序的調(diào)控、監(jiān)督，維系整個社會在既定的規(guī)則中運行，最終實現(xiàn)公平、公正和正義。隨著社會法治文明程度的逐漸提高，訴訟愈來愈向高、深、精的專業(yè)化方向發(fā)展，普通百姓已越來越難以應付各種紛繁復雜的訴訟情勢。作為專業(yè)的法律工作者，律師雖然不能“包贏”官司，但憑借深厚的法學理論功底和豐富的訴訟實踐經(jīng)驗，通過對整個訴訟局勢的運籌和調(diào)控，最終追求委托人利益的最大化。除簡單的民商事爭端外，選擇律師參與訴訟不僅能把握正確的訴訟方向，律師還會充分利用自身的專業(yè)優(yōu)勢和法律賦予的種種“特權”，最大限度地維護委托人的合法權益。在訴訟游戲規(guī)則日趨復雜的今天，遠離了律師的幫助，當事人往往寸步難行。律師不同于一般人的價值和意義在于，他總是能夠確立、選擇恰當?shù)脑V訟戰(zhàn)略，并以此應對訴訟中可能出現(xiàn)的各種新情況、新問題。當然，這也是當事人衡量與挑選最佳律師的一條重要標準。 
  
  一、給案件以準確的詮釋對于當事人給予的與案件相關的材料或“信息”，熟練掌握法律分析工具和方法的執(zhí)業(yè)律師們，通常從案件的法律分析入手，尋找和運用與之相吻合的法律——訴訟經(jīng)驗豐富的律師總是能夠從當事人陳述或披露的細節(jié)中獲取可利用的一切信息，試圖完整“再現(xiàn)”案件發(fā)生的過程，繼而給予準確的詮釋：案件如何定性、訴訟主體怎樣確立、適用什么法律以及怎樣應對可能出現(xiàn)的訴訟后果，等等?；谖腥死嬷辽显瓌t，受委托的律師在試圖盡可能多地獲取案件信息的同時，總是竭力尋覓或從已掌握的“素材”中，判斷是否存在有利于委托人的一切潛在的情節(jié)和信息。事實上，案件事實包括瞬間的情節(jié)都異常復雜，站在不同的立場、采取不同的視角抑或不同的價值取向，都可能會重現(xiàn)不同的“事實”版本……由于事后再獲得和精確再現(xiàn)案件事實的全部細節(jié)已不盡可能，律師在訴訟中的首要職責和任務，就是運用已獲得的一個個有效“情節(jié)”，輔之以重新挖掘的有利“信息”，構建一個可靠、準確和完整的真實場景，還原案件的真實面貌，促進并改善法官的思維和判斷。如，一輛正在行駛的汽車軋傷了一位行人，包括現(xiàn)場目擊證人、汽車的性能狀況、行人行走的路線、事故的場景等，都可能構成“再現(xiàn)”事故過程的重要情節(jié)或線索。在交通事故雙方當事人的律師看來，行人的位置、駕駛員的精神狀況、車輛撞擊的擦痕、剎車印跡乃至道路狀況、車輛的軸距等貌似無關的細節(jié)，可能都能“再現(xiàn)”事故的起因和各自的責任。對行人一方來說，律師完全可以通過路面狀況、剎車印跡、車輛軸距等情節(jié)，測算出車輛行駛的速度，并以此判斷駕駛員是否有超速行駛的違章情節(jié)。而對于駕駛員一方來說，律師則可以通過行人行走的路線、車輛撞擊的擦痕等情節(jié)，推斷行人是否橫穿公路抑或自行碰撞車輛……訴訟技術嫻熟的律師正是通過運用一切合法的手段和技巧，挖掘支持委托人論點的一切事實材料，然后再以那些能夠帶給委托人有利法律后果的情節(jié)為中心，“還原”案件的全貌?！p
  
  二、駕馭整個訴訟局勢訴訟實質(zhì)上就是“重現(xiàn)”案件事實“真相”的過程。在抗辯式訴訟中，當事人對此常常表現(xiàn)得力不從心，而律師們則表現(xiàn)得相當專業(yè)：將當事人給予的相關細節(jié)和信息同自己的專業(yè)知識、訴訟經(jīng)驗相結合，試圖就案件的發(fā)生、發(fā)展及現(xiàn)狀向法庭提供“事實”的真實影像。在這一過程中，如何進行案情陳述、選擇庭前舉證，怎樣把握法庭調(diào)查、辯論乃至調(diào)解的節(jié)奏——何時沉著冷靜，何時強硬如鐵，律師都爛熟于胸，并以此把握訴訟的基調(diào)和方向。事實上，律師對訴訟局勢的駕馭建立在精心運籌之上，包括對證據(jù)交換、舉證時機的分析與把握，爭議焦點的提煉與反駁論點的構建，直接發(fā)問、交叉詢問等發(fā)問的選擇與縝密設防，訴訟請求增加、減少等訴訟情勢變更的調(diào)控與應對，案情陳述或辯駁措辭的優(yōu)化與救濟，等等。律師雖不是委托人的代言人，但職業(yè)道德和執(zhí)業(yè)規(guī)范卻要求律師必須在合法范圍內(nèi)為委托人的訴訟“導航”，在委托人尤其是其代理或辯護的當事人對訴訟程序、法律一無所知時更應如此。盡管我國法律沒有規(guī)定在被詢（訊）問“發(fā)生了什么”之前，當事人有權要求自己的律師到場，聽取律師的意見或建議，但律師接受委托后，職業(yè)道德和道義卻要求律師必須忠實于委托人，不得將不利于委托人的證據(jù)或“信息”透露給包括司法人員在內(nèi)的任何第三者。在委托人對案情的發(fā)展缺乏預見或對可能出現(xiàn)的訴訟結局無法判斷時，律師甚至可以完全拋開案件發(fā)生的緣由，直接根據(jù)案情及其發(fā)展態(tài)勢，對案件作出一種或數(shù)種“可能性”的推斷——諸如此類的咨詢，似乎有鼓勵委托人為“防患于未然”而杜撰、編造某些事實情節(jié)之嫌，但這并不為法律所禁止，且法律鼓勵律師提供正當?shù)姆勺稍??？罐q式訴訟使得律師們?nèi)玺~得水，更加歡暢活躍——在一定意義上，律師既是案件的“編劇”，又是案件的“導演”，委托人在訴訟中怎么說、說什么，無一不經(jīng)過律師事先的周密醞釀和精心策劃。當事人聘請律師的好處在于，律師可以幫助當事人進行訴訟設計，還可以運用法律賦予的調(diào)查取證權，收集能夠證明案件事實，特別是收集有利于委托人的證據(jù)，并對不利的訴訟情勢采取相應的提前補救措施。如，原告在律師的幫助下，可以制定明確的訴訟目標，準確界定被告和第三人，選擇恰當?shù)氖茉V法院。對于可能因對方當事人的行為或其他原因，使將來的判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行，律師將建議或在授權的范圍內(nèi)提出財產(chǎn)保全申請，請求法院對相對人的財產(chǎn)予以凍結、查封、扣押。這樣就可以未雨綢繆，避免對方當事人在訴訟中轉移、隱匿、變賣財產(chǎn)，保證判決生效后能夠順利予以執(zhí)行。在訴訟過程中，律師依法參與訴訟活動，通過訴訟程序與規(guī)則監(jiān)督、制約不當訴訟和枉法裁判，維護委托人的合法權益。如，個體經(jīng)營戶楊某與趙某有多年的經(jīng)營業(yè)務往來，后二人因故反目為仇，楊某遂以一盤錄音帶為證據(jù)狀告趙某，要求償還借款50000元，趙某則辯稱借款早已歸還?？嘤跊]有還款證據(jù)，自感跳進黃河也洗不清的趙某，情急之中找律師求助。趙某的律師在開庭對錄音帶質(zhì)證時，當庭對原告進行了發(fā)問：律師：“你與被告何時開始合作？”原告：“去年10月開始合伙做生意。”律師：“合伙做生意的盈利如何分成？”原告：“五五分成。”律師：“合伙資金怎樣籌措？”原告：“誰聯(lián)系誰負責，另一方協(xié)調(diào)關系。”被告律師“漫無邊際”的發(fā)問，原告一一輕松作答。見原告放松了心理設防，被告律師話鋒一轉，直奔主題：律師：“50000元不是一筆小數(shù)目，被告借錢時說過用途嗎？”原告：“……（沉默片刻）……不知道他干什么用。”發(fā)問完畢，律師當即對原告的起訴提出質(zhì)疑：“從原告對發(fā)問內(nèi)容的回答可以清楚地看出，本案所謂的借款建立在原、被告合伙經(jīng)營的基礎之上，50000元借款實際上是原告對合伙經(jīng)營的投入。根據(jù)合伙經(jīng)營‘共享盈利、共擔虧損’的原則，即使被告沒有支付原告合伙投入及盈利的事實客觀存在，也屬另一法律關系，原告的債權之訴依法不能成立。盡管原告有錄音為證，但該證據(jù)不具有排他性，不能作為認定借貸關系成立的依據(jù)……”最后，合議庭采納了被告代理律師的觀點，判決駁回了原告的訴訟請求。顯然，沒有律師的參與和幫助，趙某贏得這場官司可能會異常艱難。 
  
  三、激起法官的感情共鳴人人都想支配、控制別人，但沒有人愿意受支配。雖然當事人主義控辯式的訴訟削弱了法官的職權，但職權主義訴訟思維的慣性，導致極個別法官打心底里不甘于充當居間中立的仲裁者角色，更習慣于受“尊敬”和樹立獨一無二的“權威”——法庭上所有的訴訟參與者，無論地位多么顯赫，多么能言善辯，都必須遵照法庭的“游戲規(guī)則”，聽命于法官的“調(diào)遣”和“指揮”。最了解法官的人莫過于律師，這不僅僅因為律師整天同法官打交道，更因為為了實現(xiàn)預期的訴訟目標，律師時刻都不放松分析案情、尋覓證據(jù)，乃至研究法官的司法素養(yǎng)和審判風格。有訴訟經(jīng)驗的律師總是在不傷害法官感情和自尊的前提下，盡可能設計、修正法庭的審判格局，調(diào)控審理的節(jié)奏和方向。正如音樂指揮通過揮舞指揮棒發(fā)號施令、調(diào)配各種樂器，達到渾然一體的和諧樂章一樣，律師在遵守法庭紀律和訴訟秩序的同時，通過激起法官的感情共鳴，對法庭的各種訴訟活動進行有效控制并使之為自己服務。但激起法官的感情共鳴并非“投其所好”就能奏效，也絕非與法官“拉拉扯扯”抑或進行“幕后交易”那么簡單……贏得具有獨立人格法官的支持的關鍵，往往在于律師能否樹立良好的自身形象以及是否真正尊重法官的權力。“在案件的裁判過程中，實際上通常并不需要法官去發(fā)現(xiàn)真理，”著名法學教授張衛(wèi)平先生說，“在雙方的交鋒中，法官的智慧在于選擇，律師的智慧在于發(fā)現(xiàn)——發(fā)現(xiàn)權利、義務。”在訴訟中，律師并非通過對法官乃至其他訴訟參與人的“指手畫腳”，置整個法庭于其控制之下，而是通過對法庭這一特殊的舞臺的靈活把握、良好的視覺與肢體語言以及恰到好處的禮貌禮節(jié)等職業(yè)化手段和技巧，影響、感染法官，啟迪法官的智慧，讓法官順從地接受“操縱”。比如，律師向法官提出“讓被害人即附帶民事訴訟原告解開頭上的繃帶，看一看傷口”的請求，通常以一種類似若無其事但又十分真誠的口吻提出：“審判長，我無法用語言描述原告的傷勢和痛苦，還是讓原告自己解開繃帶，看一看他受傷的頭部吧。”這種以陳述方式提出的不像問題的“問題”，一般都會得到準許，法官往往很難予以拒絕。與此相反，倘若改用類似下級向上級請示抑或采用疑惑不定的語氣提出，則勢必人為地拉大律師與法官之間的“距離”，基于法庭“主宰”的法官可能由此滋生地位上的“優(yōu)越感”，無論事先是否“溝通”抑或與之達成某種“默契”，法官均有可能對律師的正當要求說“不”。針對獨任審判與合議庭審判方式的不同，律師訴訟工作的“重心”一般應有所側重。對于合議庭審理的案件，如果合議庭的組成人員是專業(yè)的法官，律師通常會采用諸如“擺事實，講道理”、“以理服人”等訴諸理性的訴訟方式；如果合議庭的組成人員是與案件業(yè)務不相干的“外行”陪審員，律師則可能采用諸如“情感渲染”等訴諸感性的訴訟計策。相比之下，對于獨任審判或貌似合議庭的“獨裁”審判，律師面臨的風險要大得多——面對“決策者”唯一的性格稟性、倫理標準以及司法價值取向，尤其在其對案件抱有某種個人傾向或“偏見”時，律師無法像合議庭審判那樣，通過合議庭成員相互校正不當?shù)恼J識，給持不同意見的法官施以積極的影響。盡管如此，無論何種審判方式，律師都會針對不同的傾訴對象，調(diào)整自己乃至委托人的心態(tài)，力圖贏得盡可能多的傾訴對象并時刻不忘抓住核心，在講授、勸說或構建案件“真實”影像的過程中，告知何時、何地發(fā)生的法律事實，使傾訴對象——法官抑或陪審員基于明確、可靠、科學的推論，迅速作出有利的判斷?！p 
  
  四、對證人施以積極的影響除了物證、書證等可以用物質(zhì)載體表現(xiàn)的實物證據(jù)外，在訴訟中最難以把握和控制的便是形形色色、心態(tài)各異的證人。在通常情況下，人們都希望證人作出有利于己方的事實陳述，但往往難遂心愿。如何對證人施加影響，并在訴訟中牢牢控制證人？在受過良好訓練的律師們看來，對不同的證人應有不同的計策，關鍵是“對癥下藥”。對于本方或立場“不偏不倚”的證人，一般應采取目光接觸、言詞鼓勵以及語言導入等手段加以“調(diào)控”。當證人的陳述產(chǎn)生所期望的效果時，受委托的律師會及時地予以鼓勵，并適時給證人一些線索或提示，以引起法官的注意和重視，鞏固作證的效果。比如，在證人作出某一有利的陳述時，律師常常會搶在進行下一輪詢問前快速傳遞給證人以鼓勵的“信息”：“你能否聲音大一點，以便法庭都能聽到你的陳述？”當證人對涉案現(xiàn)場進行陳述時，為了增強作證的感染力，律師一般會主動提示證人現(xiàn)場作視覺演示：“你能否以現(xiàn)在的位置，指出交通事故現(xiàn)場車輛同行人的距離有多遠？”當證人不得要領時，受委托的律師則會積極運用“引言”、“批注”等語言導入的方式傳遞“信息”，并且將詢問設計成一種看似沒有任何指示或“誘導”，證人卻又只能用“是”或“不是”作答的問題，以拓展證人的思維。對于對方或“非中立”的證人，律師在進行發(fā)問或交叉詢問時，一般通過采用改進證人證言、非正常性評論等手段予以“馴服”，削弱直至瓦解證人的作證。表面上看，似乎絕大多數(shù)發(fā)問或交叉詢問的問題都是隨機提出的，實際上這些問題無一不是律師經(jīng)過事先精心的論證，法官又亟須了解的案件事實的“核心”——此時，掌控發(fā)問大權的律師是法庭的“中心”，吸引法庭注意的已不再是證人。事實上，律師對相對方證人的質(zhì)證常常以“改進”證人證言為切入點——通過淡化、嫁接乃至“篡改”等技巧，模糊、否定證人已作出的證言。如，在直接性發(fā)問中，律師往往先“誘敵深入”：律師：“你剛才陳述時說，被告拿到欠據(jù)后放進口中，是嗎？”證人：“是的。”律師：“被告直接將那張紙吃進肚里，是嗎？”證人：“是的。”律師發(fā)問時已悄悄將“欠據(jù)”替換為“紙”，并加入“直接”一詞，有意提升被告吃的“速度”，以此淡化證人對欠據(jù)內(nèi)容的記憶。繼而，律師“甕中捉鱉”：律師：“被告吃‘欠據(jù)’的速度很快，你沒看清‘欠據(jù)’上的內(nèi)容，是嗎？”證人：“是的。”在改進證人證言的方法不奏效時，律師則往往通過對證人證言進行合理的推測、解釋或評論等辦法拓展發(fā)問的思維，迫使證人自己改變證言或者不能“自圓其說”，以便法官對證人的回答產(chǎn)生疑問抑或認為證人缺乏誠信。如，為了印證證人不可能聽到原告同被告的“談話”，律師對證人采用了下列發(fā)問方式：律師：“原告與被告說話時沒有大聲叫喊，是嗎？”證人：“是的。”律師：“你當時同原告有二十幾米遠，是嗎？”證人：“……不，我想大概有十幾米遠吧。”律師將自己的“合理”推測和想象轉化成符合“情理”的問題，并預先設置“籠套”。一旦證人被束縛，律師便以“推論”的方式直接置證人于“死地”：律師：“既然站在十幾米遠，你怎聽得清原、被告低聲細語的談話？”證人：“……他們談話的內(nèi)容是聽別人說的。”有時，證人油嘴滑舌、老于世故，并不像想象中的那樣容易對付。對于此類證人，如果不能進行有效控制，發(fā)問或交叉詢問不但收不到預期的效果，弄不好還會給證人鞏固先前的證詞提供一個機會。此時，受委托的律師必須小心謹慎地采用引導式的詢問方式，對證人的提問、回答乃至證人本身實施更加嚴格的控制。為了營造一種貌似客觀公允的訴訟情勢，有經(jīng)驗的律師常常根據(jù)案情需要和證人各自不同的特點，將所有引導性的問題設計成“開放式”或“閉合式”兩種。開放式引導旨在“先放后收”——先放任證人自由地回答或解釋，一步一步地將網(wǎng)撒開后再慢慢“收網(wǎng)”：律師：“你能講一講兩名原告與被告撕扯的情況嗎？”證人：“……被告將第一原告推倒后，第二原告便沖上去抱住被告的腰……后來聽說兩原告都受傷了。”閉合式引導將證人的問題限定在預先精心設置的回答范圍之中，證人除了作出肯定或否定的回答以外，幾乎沒有其他選擇和發(fā)揮的余地。例如：問：“八月十五‘中秋節(jié)’晚上，天在下雨，是嗎？”問：“被告在你家喝了半斤白酒、兩瓶啤酒，是嗎？”問：“你肯定看清并認準了被告，是嗎？”對于上述問題，證人若作出肯定的回答，則無疑實現(xiàn)了發(fā)問的主旨；若作出否定的回答，一旦律師舉出相反的證據(jù)，法庭便會認為證人是在撒謊，證言的效力因此就會大打折扣。律師參與訴訟不僅能幫助當事人選擇正確的訴訟行為，而且還可以借助法律賦予的特殊權利，更好地維護委托人的合法權益。在刑事訴訟中，律師在偵查階段可以為犯罪嫌疑人提供法律咨詢，代理申訴、控告，有權了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，會見在押嫌疑人，申請取保候審。在審查起訴和審判階段，律師有權查閱、摘抄、復制本案的訴訟文書、技術性鑒定材料以及與在押犯罪嫌疑人會見和通信……所有這些權利，當事人自己及其他訴訟參與人依法都不享有，更無從實現(xiàn)。當事人只有借助律師的幫助，才能最大限度地維護自身的合法權益。
  
  第四節(jié)如何挑選最佳的律師人們遇到自己無法解決的爭訟時，就想聘請一位專業(yè)執(zhí)業(yè)律師。人們最大的苦惱和擔憂是，法律服務市場除了律師事務所外，“法律服務所”、“法律事務所”、“法律咨詢服務中心”、“法律顧問公司”等機構林立，其中不乏以“律師”名義執(zhí)業(yè)——法律服務市場的“魚目混珠”，直接導致普通民眾無法識別哪些是真律師，哪些是冒牌的“黑律師”、“假律師”，更分辨不出哪一位律師的執(zhí)業(yè)素養(yǎng)好，哪一位的專業(yè)技術水平高。盡管執(zhí)業(yè)律師大多都經(jīng)過全國統(tǒng)一的司法資格考試，但由于律師彼此間的自身素質(zhì)、法律素養(yǎng)、社會閱歷等各不相同，因而辦案能力和水平也各有差異?！p 
  
  一、如何識別律師當事人聘請律師的目的不外乎幫自己出謀劃策抑或擺脫困境，因而都希望挑選一位業(yè)務精湛而又富于正義的執(zhí)業(yè)律師。如何識別律師？判斷好律師的標準又是什么呢？
  （一）通過社會、傳媒了解律師一家律師事務所或一名律師從業(yè)務生疏到“成名成家”，非“一朝一夕”之功，兩三年光景就發(fā)展成“名所”或“名律師”絕非易事。在這一過程中，律師要靠辦案生存，要靠辦案發(fā)展，不可能碌碌無為，“杳無音信”。在某一范圍、某一區(qū)域，社會公眾對律師事務所的信譽資質(zhì)、社會知名度乃至律師的執(zhí)業(yè)狀態(tài)水平等，一般都有基本的了解和評價。在聘請律師之前，當事人應先考察擬聘請的律師事務所或律師在某一區(qū)域、領域的相關信息，如果公眾知之甚少，尤其是業(yè)內(nèi)人士對此毫不知情，最好另請高明。聘請律師的最大忌諱是，人云亦云，以訛傳訛，別人怎么說自己就怎么做。識別律師的最有效辦法是，上網(wǎng)查或親自驗律師的執(zhí)業(yè)證件，沒有執(zhí)業(yè)證就不是律師。按照律師管理的慣例，每年全國的律師事務所和律師都要進行年檢注冊，年檢注冊登記完畢，合格律師事務所的名稱、地址以及執(zhí)業(yè)律師的姓名都要在全國性報刊或網(wǎng)絡上登錄公布。沒有登錄，說明律師事務所或律師未通過年檢，或執(zhí)業(yè)違紀，或已散伙解散，等等。沒有通過年檢登錄的律師，有的雖然也持有律師執(zhí)業(yè)證，但其證件未加蓋年檢注冊印章，執(zhí)業(yè)不受法律保護，聘請律師時要堅決避開這些人。此外，一家有名望的律師事務所或一個有影響的執(zhí)業(yè)律師，經(jīng)常是報紙有名，電臺有聲，電視有影。如果做個有心人，瀏覽一下網(wǎng)絡、傳媒，深入走訪，也會從中了解、發(fā)現(xiàn)一些有名望的律師事務所和優(yōu)秀律師。不過，由于一些剛“入道”的律師急于“成名成家”，“拉大旗，作虎皮”，在網(wǎng)絡、傳媒上做虛假宣傳或刊登不實“廣告”的現(xiàn)象也屢見不鮮，當事人對此也要做到“心中有數(shù)”。
  （二）通過調(diào)查訪問認識律師執(zhí)業(yè)律師都有固定的執(zhí)業(yè)機構，不存在沒有執(zhí)業(yè)機構的自由律師。聘律師最好到律師的執(zhí)業(yè)機構——律師事務所，跑到家里是聘不到好律師的，聘的也大多是“假律師”和冒牌貨。當事人到律師事務所聘請律師的好處是，通過走一走，看一看，增強自己的感性認識，熟悉律師事務所的品牌及律師的實力。一家合法的律師事務所，都持有省級以上司法行政機關頒發(fā)的《律師事務所執(zhí)業(yè)許可證》，有的律師事務所還備有執(zhí)業(yè)律師學歷、技術職稱、執(zhí)業(yè)專長等名錄。通過查看這些資料，可以了解律師事務所的相關“信息”：是否合法開業(yè)，有哪些執(zhí)業(yè)專長，承辦了什么“大案”、“要案”、“難案”等。此外，從律師的學歷、經(jīng)歷、執(zhí)業(yè)專長等資料中也可以了解、識別律師。
  （三）通過直接接觸識別律師當事人一旦決定聘請律師，不要急于辦理聘用手續(xù)。在簽訂正式的委托聘用手續(xù)之前，最好與聘請的律師見面后通過實地考察再作最后的定奪。按照有關法律規(guī)定，當事人聘請律師必須由律師事務所統(tǒng)一接受委托，律師個人不得私自收案、收費。律師事務所統(tǒng)一收案后，當事人還不能完全肯定哪一位律師將是自己的受委托人，更不知悉擬聘請律師的執(zhí)業(yè)水平如何。但是，倘若當事人以敘述案情的形式與律師事務所指派的律師接觸，通過律師的待人接物、言談舉止，可以了解擬聘請律師的職業(yè)道德修養(yǎng)、專業(yè)法律知識以及訴訟實戰(zhàn)技巧與謀略。當事人致命的弱點是，當被糾紛折騰得疲憊不堪時，“不找律師找市長”、“有病亂求醫(yī)”——只要能贏官司，管他是真律師還是“冒牌貨”。此時，當事人將“律師”當做“救命稻草”，而忽視甚至完全排除了其他的選擇，把官司勝敗的“賭注”全押在所謂的“律師”身上。其實，即使是大名鼎鼎的資深律師，也不可能是包治百病的圣人神仙。與律師打交道時，當事人應克服、避免這些不切實際的想法和心理，要善于從律師的言談舉止中了解其是否具有深厚的法律涵養(yǎng)，從對法律的詮釋中發(fā)現(xiàn)其思維是否敏捷、是否具備扎實的法學理論功底和豐富的訴訟實戰(zhàn)經(jīng)驗，等等。倘若擬聘請的律師對自己所提出的法律問題的解答含糊其辭，或者在尚未真正了解案情時便對官司的輸贏作出某項承諾，或者教授曲解事實、規(guī)避法律之“道”，當事人最好請求律師事務所重新調(diào)換律師。原因很簡單，如同醫(yī)生治病沒有百分之百的成功把握一樣，沒有百分之百包贏官司的律師。為迎合當事人的口味而故意曲解法律、規(guī)避法律的律師，必然缺乏基本的職業(yè)道德素養(yǎng)，一旦對方當事人拋出大“繡球”，這種律師便極有可能“見風使舵”，隨時會出賣自己的道德和良心。需要重視的是，依照有關規(guī)定，簽訂聘請律師的委托手續(xù)后，當事人單方解除聘用關系的，律師事務所收取的律師費一般不予退還。因此，在聘用律師合同上正式簽字之前，當事人一定要把律師選準選好，聘好律師后更不要輕易解除聘用合同?！p
  
   二、妥善辦理聘請律師的手續(xù)律師事務所一般都設有接待室，當事人應如實向接待人員陳述擬解決問題的起因、過程、結果以及自己的真實意愿，接待律師一般會根據(jù)當事人的陳述制作接待（會談）筆錄。律師事務所經(jīng)形式審查后認為符合受案條件的，便會指派專職律師洽談辦理。如果對指派的律師不持異議，當事人就可以同律師事務所辦理包括聘用律師合同、委托書等在內(nèi)的具體聘用手續(xù)。聘用律師合同的主要內(nèi)容一般包括：代理的審限（是代理一審訴訟，還是代理二審訴訟抑或執(zhí)行代理）；代理權限（是一般代理，還是特別授權代理）；律師的保證條款（如收集有關證據(jù)、保證準時出庭等）；委托方保證條款（如委托人應如實敘述案情，不捏造事實、提供虛假證據(jù)等）；律師費用條款（如支付多少代理費、辯護費以及其他實際支出費用的結算辦法等）；聘用合同的有效期限（如僅代理一審，還是一審、二審一并代理）；等等。當事人除仔細閱讀合同的內(nèi)容外，還可以根據(jù)案件的難易、復雜程度以及自己的時間、精力等情況，與律師事務所協(xié)商制定其他特別條款。委托書的授權應當明確具體,如果當事人本人因公務繁忙不能參加訴訟,可以以特別授權的方式委托律師全權代理。特別授權代理應列明具體的授權事項，原告的特別授權代理一般應寫為：“代為放棄、變更訴訟請求，進行和解，提出上訴”，被告方的特別授權代理一般應寫為“代為承認、反駁訴訟請求，進行和解，提出反訴和上訴”。在訴訟實踐中，有的當事人圖省事，在委托事項中僅寫為“全權代理”、“全權處理”等，實際上這種代理因特別授權事項不明，依法只能視為一般代理?！p 
  
  三、聘請律師要交多少錢當事人聘請律師要交納律師費。律師費包括辯護費、代理費、法律顧問費、解答法律咨詢費、制作法律文書費以及代理非訴訟法律事務費等。我國1980年恢復重建律師制度，1981年11月頒布了《律師收費試行辦法》。1990年2月，國家司法部、財政部、物價局制定《律師業(yè)務收費管理辦法及收費標準》時，律師的身份還是國家干部，絕大部分律師事務所和律師的經(jīng)費都由政府財政撥款。隨著市場經(jīng)濟的確立和逐步完善，我國社會經(jīng)濟結構發(fā)生了翻天覆地的變化，如今除少數(shù)經(jīng)濟欠發(fā)達地區(qū)外，律師事務所已整體轉制為合伙制，律師不再具有國家干部的身份，也不再拿國家的“薪水”?！吨腥A人民共和國律師法》頒布實施后，國家計委、司法部聯(lián)合制定的《律師服務收費管理暫行辦法》，明文廢止了1990年制定的律師收費標準。該辦法雖未規(guī)定新的具體的律師收費標準，卻鼓勵律師事務所與當事人協(xié)商收費。如今，我國律師費用的收取標準正逐步與國際慣例接軌，主要形式有三種：一是按政府指導價格收費；二是當事人與律師協(xié)商收費；三是計時收費?？偟膩碚f，律師收費根據(jù)律師解答法律咨詢、制作法律文書、辦理刑事、民事、行政案件以及擔任法律顧問等不同的業(yè)務范圍，采取計時、計件或按爭議標的金額比例收費等辦法計收。如，《湖北省律師服務收費管理辦法》規(guī)定，“律師代理刑事、民事、行政案件，代理各類訴訟案件的申訴，代理仲裁案件”等五大案件實行政府“指導價”，其中代理刑事案件采用分段收費的標準：在偵查階段為犯罪嫌疑人提供法律服務，每件收取500元至5000元；在審查起訴階段為犯罪嫌疑人提供法律服務，每件收取500元至5000元；擔任一審辯護人,每件收取600元至8000元。代理民事（行政）案件則根據(jù)是否涉及財產(chǎn)關系而采用不同的收費方式：不涉及財產(chǎn)關系的每件收取600元至8000元（行政案件為每件400元至8000元）；涉及財產(chǎn)關系的除每件收取600元至8000元（行政案件為每件400元至8000元）外，還應按比例另行分段累進式收費：其中，100000元以下的部分免收；100001元至1000000元的按1％至5％收??；1000001元至5000000元的按05％至3％收取；5000001元至10000000元的按03％至2％收取……代理各類訴訟案件的申訴，每件收取400元至6000元；代理仲裁，不涉及財產(chǎn)關系的每件收取500元至8000元，涉及財產(chǎn)關系的除每件收取500元至8000元外，還應按民事訴訟案件中涉及財產(chǎn)關系案件的標準收費。湖北省同時還規(guī)定律師辦理重大、疑難、復雜的法律事務，可適當增加收費數(shù)額，但最高不得超過規(guī)定的5倍。當事人與律師事務所協(xié)商收費，是在全面衡量個案的繁簡、難易程度、標的金額大小以及律師的實際工作量等因素的基礎上，雙方以協(xié)商的形式確定律師費用。這種收費形式基于當事人與律師自愿協(xié)商，因而沒有一個固定的標準。當事人與律師事務所協(xié)商收費時，除考慮上述因素外，還應考慮自己的實際支付能力。當事人與律師采用協(xié)商收費，既可以協(xié)商按件支付律師費用，也可以采取計時的方法支付。湖北省計時收費的政府指導價為每小時50元至1000元，計費時間包括：律師向委托人提供法律咨詢、調(diào)查取證、起草訴訟文書和法律文書、出庭、參與調(diào)解和談判、代辦手續(xù)等時間。聘請律師除需要支付律師費外，當事人還需要支付律師執(zhí)業(yè)活動中發(fā)生的鑒定費、公證費、異地辦案差旅費以及應當由委托人支付的其他費用等?！p 
  
  四、請不起律師怎么辦當事人想聘請律師，卻又付不起律師費；或者當事人對爭訟的解決無能為力，又不得不委托律師作為代理人或辯護人時，怎么辦？根據(jù)現(xiàn)行法律，一旦出現(xiàn)這種情況，當事人可以根據(jù)自身的狀況和案件的具體情況，靈活選擇辯護人、代理人。
  （一）由監(jiān)護人擔任法定代理人如果當事人是無民事行為能力或者限制民事行為能力人，可以直接由有監(jiān)護資格的父母或其他人員擔任法定代理人進行訴訟。所謂法定代理人，是指以一定身份關系為基礎，由法律規(guī)定行使代理權的人。法定代理人代為行使訴訟權利，履行訴訟義務，承擔法律上的責任（刑事責任除外），維護被監(jiān)護人的合法權益。如未成年人的父母是其監(jiān)護人；妻子（丈夫）因精神障礙等喪失民事行為能力后,丈夫(妻子)是監(jiān)護人。如果無民事行為能力或限制民事行為能力的當事人沒有監(jiān)護人，訴訟又不得不進行，可以申請其父母、原監(jiān)護人所在的單位、居委會、村委會或者由法院指定代理人、辯護人。雖然法律沒有對指定代理人、辯護人的范圍作出限制性規(guī)定，但未成年人或其他無民事行為能力的人在提出申請時可列舉一些較熟悉、具有一定知識水平的人的名單，由單位或法院根據(jù)具體情況指定，指定代理人只能按照指定行使代理權、辯護權。倘若未成年人在訴訟過程中成年，或者無民事行為能力人的行為能力已恢復正常，可以要求解除指定的代理、辯護關系，由其親自行使代理權、辯護權。
  
  （二）選擇親友、社會團體、所在單位推薦的人以及法院許可的其他公民參與訴訟親友往往與自己、案件有一定的利害關系，感情易“同一”，接受委托后一般都會傾心盡力。同時，依照法律規(guī)定，除了差旅費、文印費等必需的支出費用外，親友擔任辯護人、代理人不得謀取經(jīng)濟效益，委托人可以不支付報酬。因此，當事人在請不起律師時，可以選擇親友、社會團體或所在單位推薦的人以及法院許可的其他公民擔任代理人、辯護人。選擇親友或非律師等人擔任辯護人、代理人的缺點是，這些人不具備律師身份、法律知識和訴訟技巧欠缺，訴訟權利亦受到諸多限制，不利于有效維護委托人的合法權益。
  
  （三）申請法律援助《中華人民共和國律師法》和《中華人民共和國刑事訴訟法》等法律明確規(guī)定了法律援助制度，各地現(xiàn)已普遍建立了法律援助機構，并且規(guī)定執(zhí)業(yè)律師每年度必須承辦一定數(shù)量的法律援助案件。當事人如果認為自己符合法律援助條件，可以直接向所在地的法律援助中心或者司法行政機關提出申請，并按要求提交有關身份證明、經(jīng)濟狀況證明以及申請援助事項的相關材料。法律援助機構接到申請后，對經(jīng)審查符合法律援助條件的，就會統(tǒng)一調(diào)配給律師事務所指派專職律師承辦。對法院指定的刑事辯護案件，由同級司法行政機關的法律援助機構統(tǒng)一接受，并調(diào)配給律師事務所指派律師擔任辯護人。依照有關規(guī)定，當事人在贍養(yǎng)、工傷、刑事訴訟、請求國家賠償和請求支付勞動保險金、撫恤金、救濟金等方面需要獲得律師幫助，但又無力支付律師費用的，可以按國家規(guī)定申請法律援助。被告人在刑事訴訟中有權獲得法律援助的情況是：公訴人出庭支持公訴的案件，被告人因經(jīng)濟困難或者其他原因沒有委托辯護人，法院可以指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護；被告人是盲、聾、啞或者未成年人而沒有委托辯護人的，法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護；被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護人的，法院應當指定承擔法律援助義務的律師為其提供辯護。需要澄清的一個誤區(qū)是：法律援助相對于申請人是無償?shù)?，不收取任何費用，但法律援助的經(jīng)費由國家在財政預算中列支或者用法律援助基金支付。因此，當事人絕不可濫用法律援助，而應珍惜法律援助經(jīng)費及國家給予的有限救濟機會。
  
  第三章精心擬寫訴訟法律文書
  
  上法院打官司，一般要求當事人采用符合規(guī)定格式的書面訴訟文書提出自己起訴的真實目的和要求——這種為實現(xiàn)自身合法權益，依法行使訴訟權利而書寫的書面文字材料，就是訴訟法律文書。狹義的訴訟文書僅包括起訴和審判活動的文書，廣義的訴訟文書則包括起訴直至執(zhí)行的所有文書。當事人在訴訟中涉及的訴訟文書主要有四類：一是控告類文書，如控告狀、申訴狀、舉報信（檢舉信）等；二是訴狀類文書，如起訴狀、答辯狀、反訴狀、上訴狀等；三是演說類文書，如原告、被告、上訴人、被上訴人等聘請律師的代理詞，刑事被告人、辯護人的辯護詞等；四是申請類文書，如先予執(zhí)行申請書、財產(chǎn)保全申請書、復議申請書、宣告失蹤（死亡）案件申請書、認定財產(chǎn)無主申請書、再審申請書、支付令申請書、公示催告申請書、申請執(zhí)行書等。一份內(nèi)容嚴謹、形式規(guī)范的訴訟文書，對當事人參與訴訟的意義非凡。訴訟文書本身質(zhì)量的高低，不僅反映當事人訴訟的精神狀態(tài)是否飽滿，而且還直接關系其自由意志的表達是否恰如其分、準確完整——是否給對手以“可乘之機”。如，當事人在起訴狀、答辯狀、當庭陳述及其委托代理人的代理詞中，承認的對己方不利的事實和證據(jù)，法院無須查證便可直接作為定案的依據(jù)，而無須相對一方當事人另行舉證。第一節(jié)控告類文書的寫作與評析控告類文書是被害人及其法定代理人或其他相關人員，為了追究行為人涉嫌犯罪的刑事責任，維護自身合法權益，就被害人及犯罪行為人的有關情況向司法機關控訴和告發(fā)的書面材料。控告是刑事訴訟的重要立案來源。由于控告直接關系到被控告人是否構成犯罪，是否應受刑罰處罰以及受何種刑罰處罰等問題，當事人在依法向有關職能部門提出控告時，應把握四點：一是案件是否屬于刑事案件受理的范圍；二是敘述事實重證據(jù)，既不能憑“主觀臆斷”，也不能靠“道聽途說”；三是適用法律要準確，若是交通肇事罪，就不能適用故意傷害罪的法律條文；四是控告類文書的書寫應規(guī)范，且事實清楚，言簡意賅，符合規(guī)定的形式。本節(jié)以控告狀為例，介紹控告類文書的基本格式和寫作要求?！p 
  
  一、控告狀的基本格式控告狀由首部、請求事項、事實與理由、尾部及附項五部分組成?？馗鏍畹慕Y構和基本格式如下：律師謀略：原告的訴訟策略與技巧第三章精心擬寫訴訟法律文書控告狀案由：被控告人涉嫌犯罪的罪名?？馗嫒耍盒彰?、性別、年齡、職業(yè)、住址等基本情況（法人或其他組織為名稱、住所地、法定代表人或負責人等基本情況）。被控告人：姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址等基本情況（法人或其他組織為名稱、住所地、法定代表人或負責人等基本情況）。請求事項：要求追究被控告人何種刑事責任或達到何種目的。事實與理由：被控告人涉嫌刑事犯罪的過程、情節(jié)、危害后果、行為的性質(zhì)以及觸犯的刑事法律依據(jù)等內(nèi)容。此致
  ×××公安局（檢察院）控告人：×××（簽名或蓋章）××××年××月××日附：1本狀副本×份；2書證×件?！p 
  
  二、控告狀的寫作要求控告狀的書寫順序和內(nèi)容如下：首部:A標題，即寫明“控告狀”；B案由，即被告人犯何罪，如故意傷害罪、非法拘禁罪等；C控告人的基本情況。在控告人項目里，應寫明控告人姓名、性別、年齡、民族、籍貫、工作單位、住址等基本情況；D被控告人的基本情況。在被控告人項目里，應寫明被控告人姓名、性別、年齡等情況，有多名被控告人的，應分別寫明。請求事項：請求事項應明確具體，合情、合理、合法。如被控告人甲涉嫌強奸婦女并致控告人（被害人）重傷，請求事項可書寫為：①依法追究被控告人犯強奸罪之刑事責任；②責令被控告人賠償控告人（被害人）的醫(yī)療費、護理費、誤工費等經(jīng)濟損失×××元。事實與理由：事實與理由是控告狀的核心，司法機關能否立案受理，能否追究被告人刑事責任，關鍵在于控告狀敘述的事實是否清楚，說理是否透徹。事實部分一般應寫明被控告人犯罪的時間、地點、動機、目的、手段、情節(jié)、結果等犯罪的事實要素。寫事實要抓住主要矛盾，把主要事實和情節(jié)敘述清楚即可，與案件關系不大的枝節(jié)應盡量少寫或不寫。對于事實要素具體的寫作要求是：時間應力圖準確，不能籠統(tǒng)含糊；地點應確切規(guī)范，不能簡化混淆；動機應貼切恰當，能夠直接證明被控告人實施犯罪的“內(nèi)心起因”；目的應清晰明了，能夠證明被控告人犯罪內(nèi)心所希望達到的外部結果；手段應詳盡得體，恰如其分地反映被控告人犯罪的主觀惡性的大?。磺楣?jié)應簡潔明了，直截了當?shù)財⑹霰豢馗嫒嗽诜缸锏念A備、犯罪的實施、犯罪后的態(tài)度等犯罪各階段的狀況；結果應一目了然，實事求是地再現(xiàn)犯罪所造成的危害后果。如，譚某控告柯某涉嫌行賄、貪污犯罪的控告狀對事實的敘述，條理清楚，言之有物：“3月26日,被控告人柯某從歷下鎮(zhèn)副鎮(zhèn)長調(diào)任市農(nóng)科所所長。被控告人柯某在就職演說中，說：“……共產(chǎn)黨堅持一元化領導，我們絕不允許存在第二種‘聲音’，任何人都不能以任何理由和借口凌駕于領導之上,不聽指揮和‘招呼’！”會后不久,被控告人柯某以走訪慰問退休干部之名,授意馬某從財務科職工住房公積預備資金中取出15000元，柯某將其中10000元放進花籃，送給正在醫(yī)院住院的農(nóng)業(yè)局局長馮某。同年4月23日，被控告人柯某以走訪業(yè)務單位需要用錢為由,讓辦公室主任羅某從財務科借出20000元，據(jù)為己有。隨后,被控告人柯某讓小車司機楊某從汽修廠虛開一張18000元的車輛發(fā)票,連同2000元就餐費條據(jù)，一并交羅某到財務科沖賬報銷……”這份控告狀避繁就簡，“就事論事”，將筆墨著重放在“主要事實”和“主要情節(jié)”上。寥寥數(shù)語，被控告人柯某用公款行賄、大肆貪污的丑惡嘴臉便昭然若揭?？馗鏍畹睦碛刹糠謶攸c列舉證據(jù)，分析說明證據(jù)的證明力，援引相應的法律條款，論證被控告人犯罪的性質(zhì)以及具有從重、加重處罰情節(jié)等內(nèi)容。敘述理由應突出主罪，證據(jù)客觀確實，理由充分有力，邏輯推理嚴密，援引法律條文準確恰當。在上述控告狀中，譚某對控告狀理由采用了“照鏡子”的寫作手法，前后呼應，句句中“的”：“……根據(jù)我國刑法規(guī)定：‘在經(jīng)濟往來中，違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以財物，數(shù)額較大的……以行賄論處。’被控告人柯某為博得領導的‘歡心’，公然用公款行賄，已構成行賄罪。我國刑法還規(guī)定，國家工作人員利用職務之便，侵吞、竊取、騙取或者以其他手段非法占有公共財物的，是貪污罪。而被控告人柯某無視國法，上任不到一個月，便瘋狂貪污斂財，社會危害性極大，觸犯了刑法第382條之規(guī)定，構成貪污罪。為此,特具狀向貴院提出控告,請求依據(jù)刑法第389條第一款、第383條第一款第（三）項之規(guī)定，追究被控告人柯某涉嫌行賄、貪污犯罪的刑事責任。”尾部：尾部應寫明下列項目：A控告狀提交單位名稱，即向公安部門還是檢察機關提交，或者向此公安部門，還是向彼公安部門提交；B控告人簽字蓋章，即控告人親筆簽名，或加蓋控告人印章；C寫明控告的時間，即某年某月某日擬寫的控告狀。附項：包括與被控告事項有關的文件、物證、書證等。如，A本狀副本份數(shù)；B物證件數(shù)；C書證件數(shù)。與其他訴訟文書相比，控告類文書只是引起刑事訴訟的前奏，能否引起刑事訴訟尚處于不確定的狀態(tài)，且被控告人和其他無關人員一般不能獲得控告狀。因此，控告類文書的主要事實和理由應越詳細越好，力求具體準確，讓接受控告的單位“一目了然”，感到被控告的事實真實可靠，理由確實充分?？馗嫒饲胁豢梢蚺聞e人“說三道四”，在主要事實上遮遮掩掩，避重就輕或匿名控告，以免貽誤控告的良機。
  
  第二節(jié)訴狀類文書的寫作與評析當事人起訴（申請仲裁）應當向法院（仲裁機構）遞交起訴狀（仲裁申請書），并按照對方當事人的人數(shù)提出副本。訴狀類文書就是刑事、民事、行政案件的當事人及其法定代理人，為維護自身合法權益，就有關權利義務爭議向法院提起訴訟（或向仲裁機構提出仲裁申請）的書狀。本節(jié)以民事起訴狀為例，介紹、分析訴狀類文書的基本格式和寫作要求?！p 
  
  一、起訴狀的基本格式起訴狀是受訴法院對案件進行審理的基礎和依據(jù)。對于原告來說，起訴狀內(nèi)容是否完整、形式是否符合法律要求，是決定法院能否立案審理的關鍵。起訴狀與控告狀的格式基本一致，由首部、訴訟請求、事實與理由、尾部及附項五部分組成。起訴狀的結構和基本格式如下：民事起訴狀原告：姓名、性別、年齡、職業(yè)、住址等基本情況（法人或其他組織為名稱、住所地、法定代表人或負責人等情況）。被告：姓名、性別、年齡、職業(yè)、住所等基本情況（法人或其他組織為名稱、住所地、法定代表人或負責人等情況）。訴訟請求：要求實現(xiàn)的權利或達到的目的。事實與理由：
  1糾紛的由來、發(fā)生、發(fā)展以及雙方當事人爭執(zhí)的焦點與分歧；
  2糾紛的性質(zhì)、所造成的后果以及雙方當事人應承擔的責任。證據(jù)：證據(jù)來源、證人姓名、住址和聯(lián)系方式。此致
  ×××人民法院具狀人：（簽名或蓋章）××××年××月××日附：1本狀副本×份;2書證×件?！p
  
   二、起訴狀的寫作要求
  （一）首部首先寫標題，即訴訟文書的特定名稱，民事案件寫民事起訴狀，行政案件寫行政起訴狀。然后寫當事人的基本情況，書寫的順序為先原告、后被告、再第三人，有幾個列幾個，有代理人的也可在當事人概況下另起一行列明。需要注意的是，對原、被告姓名、名稱要以身份證（戶口本）、營業(yè)執(zhí)照上登記的為準，不能使用諧音或非正式“稱呼”，力求準確無誤；法人單位的法定代表人或其他組織的負責人，是指董事長、執(zhí)行董事、廠長、經(jīng)理等主要行政負責人，在起訴狀中應列明行政職務，不要寫黨委書記、工會主席等非行政職務；對當事人的年齡，用出生年月日表示更為貼切；當事人應按主次順序列明，不要漏列當事人。對當事人的稱謂也應規(guī)范，根據(jù)有關法律規(guī)定，“被告人”、“自訴人”屬刑事訴訟當事人的用語，“原告”、“被告”則屬民事和行政訴訟當事人的用語，切不可混淆等同。
  （二）訴訟請求訴訟請求是指原告起訴所要達到的目的。由于訴訟請求決定案件的性質(zhì)（案由），尤其在民事訴訟中，原告請求什么法院就審理什么，訴訟請求直接決定案件適用的法律和原告實體權利的實現(xiàn)。訴訟請求應當明確具體、豁達精練，而不能閃爍其詞、拖泥帶水。如果原告有多項訴訟請求，應單獨列明，不能以一項請求代替其他幾項請求，讓人摸不著邊際。如，某甲借某乙現(xiàn)金10000元未還，某乙起訴某甲，訴訟請求就可分列為三條：①責令被告償還10000元借款及利息×××元；②責令被告支付原告索債之交通費、誤工費等損失共計×××元；③本案訴訟費全部由被告承擔。在訴訟實踐中,有的原告對訴訟請求故意不寫具體,而在寫完事實和理由后再提出具體的訴訟請求。其理由是,在一開始就將訴訟請求寫得太具體,勢必與訴狀后面提出的請求重復，尤其在未敘述事實和理由之前提出具體的請求，會給法官和對方當事人產(chǎn)生一種“錯覺”——他們會覺得原告“得理不讓人”或“漫天要價”。當然，只要能夠達到預期的效果，這種寫法也未嘗不可。不過，“文無定法”，具體采用何種寫法，應因案而異，一切應以方便實用為標準。
  
  （三）事實與理由事實與理由是起訴狀的核心。通俗地說，就是原告通過擺事實、講道理，論證自己的訴訟請求。
  1事實部分起訴狀的事實主要指糾紛發(fā)生的時間、地點、事件、原因、結果以及雙方當事人爭執(zhí)的焦點和分歧。對事實的寫作既可以按糾紛發(fā)生、發(fā)展的時間順序寫，也可以以訴訟請求為主線，采用“倒敘”的寫作方法。按糾紛發(fā)生、發(fā)展的時間順序擬寫起訴狀較為簡單,但易陷入繁瑣的“事實”陳述之中，常常將有利的、不利的細節(jié)和盤托出，文字冗長，讓人不得要領，甚至可能將重要“情節(jié)”淹沒在與案情關系不大的大量枝節(jié)之中。基于此，原告按糾紛的時序敘述事實時，應緊緊圍繞訴訟請求這一中心，重點突出主要情節(jié)，寫明因果關系，對一些細枝末節(jié)的事實，或一筆帶過或直接繞開。如，張某訴王某侵犯著作權糾紛一案的起訴狀事實部分的寫法，就簡潔清晰、一目了然：“前年冬天，我利用一個星期的業(yè)余時間，寫出散文《向往大海》，外投后先后被《三亞晨報》等多家報刊采用。今年5月30日下午，我發(fā)現(xiàn)當日的《××日報》刊登被告王某的散文《大海你好》一文的謀篇布局，甚至有多處詞語、標點、風格都抄襲、剽竊我的散文《向往大?！??！洞蠛Ｄ愫谩啡墓卜郑磦€自然段、618字，其中第2自然段中‘循著浪花望去,蔚藍色的大海浩瀚無邊，在目光所及的地方同蔚藍的天空相互交融，渾然一體……心曠神怡’，有46字系《向往大?！返?段中的詞句。據(jù)分析，《大海你好》全文618字，其中抄襲、剽竊《向往大?！返脑~句達213字，占全文比例高達345％。”這份起訴狀運用對比的手段，將原告、被告散文寫作、發(fā)表的時間以及侵權的主要事實等情況，按時間的先后順序，交代得一清二楚。原告采用數(shù)字對比的方式，以無可辯駁的事實指出被告侵權行為的客觀存在。如同“倒金字塔”式新聞的寫作手法一樣，采用倒敘的方法擬寫起訴狀，就是先寫爭議的結果，然后寫爭議的起因以及雙方爭執(zhí)的焦點。這種寫法的最大特點是，可以突出重點，不易偏離主題。如在一買賣合同欠款糾紛中，原告寫事實時可以先寫被告欠多少貨款，然后再寫買賣的經(jīng)過和被告拖欠貨款的原因。又如，在一起勞動爭議案件中，原告這樣敘述起訴的事實：我在被告處工作長達20年時間，近兩年來被告以企業(yè)效益不好為由，拖欠、克扣我的工資、醫(yī)療費、養(yǎng)老保險金共計為1553838元：第一，拖欠2004年6月至8月3個月工資5208元；第二，克扣2004年11月至2005年1月3個月的工資3200元；第三，2004年10月我因病住院費用5646元，被告核銷后久拖不付；第四，被告未給我繳納2004年10月至今的養(yǎng)老保險金148428元。
  2理由部分起訴狀的理由就是原告“講道理”，通過列舉證據(jù)，對被告侵權或違約等行為的性質(zhì)、雙方的權利義務關系、造成的后果以及雙方當事人爭執(zhí)的焦點等予以詮釋和論證，以證明自己的訴訟請求成立。起訴狀的理由從性質(zhì)上可劃分為三類：一是事實理由，即論證原告起訴所依據(jù)的事實是真實可靠的證據(jù)；二是情感理由，即通過剖析案件的性質(zhì)，論證雙方當事人的權利義務關系，論證原告提出的訴訟請求恰當合理；三是法律理由，即原告起訴有法律上的依據(jù)。倘若原告的起訴缺乏上述三類“理由”，就說明起訴的理由不充分，訴訟請求將難以實現(xiàn)。在闡述起訴理由時，原告應根據(jù)案情，緊緊圍繞訴訟請求，觀點明確，論證充分有力，援引何部法律，適用哪一條哪一款哪一項，都有根有據(jù)。如，張某訴王某侵犯著作權糾紛一案的起訴狀，其理由就充分有力：“……今年5月31日上午8時許，我就此事專程打電話找《大海你好》的作者——被告王某質(zhì)詢，他不僅不承認抄襲、剽竊，而且還強詞奪理，百般抵賴，態(tài)度極為惡劣（糾紛焦點）。我的勞動成果就這樣被肢解竊取了，還得不到哪怕是一絲絲的道歉（侵權性質(zhì)）……根據(jù)《中華人民共和國著作權法》第46條第一款‘剽竊、抄襲他人作品的，應當根據(jù)情況，承擔停止侵害、消除影響、公開賠禮道歉、賠償損失等民事責任’之規(guī)定，被告王某明知是他人已發(fā)表的作品，卻采用剽竊、抄襲的手段予以發(fā)表，違反了上述法律規(guī)定，應承擔侵權的民事責任（法律根據(jù)）……”這份起訴狀按照糾紛的焦點、侵權性質(zhì)、侵權人應負的法律責任等順序，闡明起訴的理由，說理較為透徹。
  （四）尾部在“事實與理由”之后，緊挨著分兩行寫明“此致”和受訴的法院“×××人民法院”。“此致”前空兩格，“×××人民法院”則應頂格寫，然后另起一行寫具狀人，由具狀人簽名或者蓋章，并注明具狀的年、月、日。最后在“附項”寫明起訴狀副本份數(shù)和書證件數(shù)?！p 
  
  三、起訴狀的寫作評析衡量一份起訴狀質(zhì)量好壞與否的標準，不在于篇幅長短，也不在于對事實敘述得是否細致得體，而在于法院能否接受起訴狀，順利立案受理，并作出有利的裁判。一般來說，起訴狀敘述事實應詳略得當，該詳盡具體的一定要詳盡具體，該模糊的一定要模糊，至于其他有關的事實，原告可在庭審調(diào)查中補充、質(zhì)證。起訴狀是公開的訴訟法律文書，雖然只是原告初步說明或證明有利于自己的主張，但仍有可能承認不利于自己的事實和證據(jù)，且原告的這種“事實自認”，已為訴訟證據(jù)規(guī)則所認可，法院可直接作為案件認定事實的依據(jù)。而且，法院立案后必須依法將起訴狀送達被告，由被告針對起訴的內(nèi)容進行答辯和進行應訴準備工作。因此，原告擬寫起訴狀時要三思而后行，切不可感情沖動，對一些事實寫得太詳盡、太具體，將對自己有利無利的事實都毫無保留地拋出——表面上看，原告是想“實事求是”，一旦上法庭，被告可能會完全拋開原告的“坦誠”，直至拋開自己的良心和道德，揪住起訴狀中不利于原告的疏漏和“把柄”，利用一切機會組織“反撲”。在訴訟實踐中，因為起訴狀過分的“裸露”和“自認”，輸?shù)舯驹搫僭V的案例屢見不鮮。
  
  第三節(jié)演說類文書的寫作與評析演說類文書是當事人在法庭審理過程中，當庭陳述或即興演講的書面呈辭，如民事、行政案件的當事人及代理人就訴訟請求、爭議的事實與理由所發(fā)表的意見和提出的主張（如代理詞），被告人及其辯護人在法庭時發(fā)表的辯護詞等。由于演說類文書不是正式的公文，因而沒有一個固定的格式，寫作也相對靈活，既可以根據(jù)個案的具體情況，將演說類文書寫成提綱式，在法庭辯論時即興臨場發(fā)揮，也可以事先擬好書面的演講呈辭藍本。 
  
  一、演說類文書的基本格式雖然演說類文書沒有一個固定的格式，但在訴訟實踐中，人們普遍認為演說類文書由首部、事實與理由、請求與目的及尾部四部分組成。演說類文書的結構和基本格式如下：
  （一）代理詞（意見）的基本格式代理詞
  審判長、審判員（審判長、人民陪審員）：根據(jù)有關法律規(guī)定，我受××律師事務所的指派(或經(jīng)×××人民法院指定)，擔任原告×××訴被告×××·×××(案由)一案原告（或被告或第三人）的訴訟代理人，出席法庭。接受委托后，本代理人仔細研究了本案的卷宗材料，并有針對性地進行了調(diào)查取證,尤其是通過法庭剛才組織的法庭調(diào)查,本代理人比較清楚地掌握了本案的來龍去脈和有關法律適用?，F(xiàn)依據(jù)事實與法律，發(fā)表以下×點代理意見：……（詳細闡明代理的觀點和意見）綜上所述，根據(jù)《×××法》第×條第×款之規(guī)定,請求依法支持原告的訴訟請求（或駁回原告的起訴或訴訟請求）。代理人：×××律師事務所律師×××（姓名）××××年××月××日
  （二）辯護詞（意見）的基本格式辯護詞
  審判長、審判員（審判長、人民陪審員）：根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第××條第×款第×項的規(guī)定，我接受被告人×××（姓名）涉嫌×××（罪名）一案被告人×××的委托（或根據(jù)《中華人民共和國刑事訴訟法》第×××條第×款的規(guī)定，經(jīng)×××人民法院指定），由我擔任其辯護人，出庭為被告人×××進行辯護。本辯護人接受委托后，研究了×××公安局對本案的起訴意見書（或×××人民檢察院對本案的起訴書），查閱了卷宗材料，進行了必要的調(diào)查走訪，并先后×次會見了被告人×××，從而獲得了充分的事實材料和證據(jù)。本辯護人認為，起訴意見書指控的事實與客觀不符（或事實不清）、證據(jù)不足、定性不當?，F(xiàn)依據(jù)事實與法律，發(fā)表以下×點辯護意見：……（詳細闡述辯護觀點和意見）綜上所述，本辯護人認為公訴機關指控的事實并不存在（或事實不清、證據(jù)不足）、定性錯誤或遺漏了有利于被告人的犯罪情節(jié)，根據(jù)《中華人民共和國刑法》第××條第×款之規(guī)定，請求法庭宣告被告人×××無罪（或從輕、減輕、免除處罰）。辯護人：×××律師事務所律師×××（姓名）××××年××月××日
  
  二、演說類文書的寫作要求
  （一）首部首先寫標題，即演說類文書的名稱，如“辯護詞”、“代理詞”等；其次寫演說對象，即陳述對象的稱呼，一般寫：“審判長、審判員”或“審判長、人民陪審員”；再次寫由頭，即說明自己的合法身份、責任以及授權權限等“開頭語”。如刑事案件辯護人可以這樣寫“由頭”：“根據(jù)法律規(guī)定，我接受×××（主要被告人姓名）涉嫌×××（案由）一案被告人×××（委托人）的委托，擔任他的辯護人，出庭為他辯護。”民事、行政案件的代理人則簡要交待自己的合法身份，享有哪些代理權利，事前為訴訟進行哪些調(diào)查取證、查閱案卷、專題論證等訴訟準備工作等。
  （二）事實與理由事實與理由同樣是演說類文書的核心。由于通過法庭調(diào)查階段的陳述、舉證、質(zhì)證和交叉辯論，雙方當事人尤其是審理案件的法官們已對案件的起因、是非責任有了比較全面的了解，因而演說類文書的事實與理由只需突出重點、畫龍點睛，作簡明扼要的闡述即可。演說類文書的事實與理由一般可從以下幾方面展開：論證案件事實客觀清楚或反駁被訴（控）事實不清、證據(jù)不足。代理詞、辯護詞等演說類文書在簡要闡述案情之后，重點應放在雙方當事人爭執(zhí)的焦點上，通過對證據(jù)的分析、甄別，論證己方證據(jù)客觀清楚或反駁對方當事人的反訴、辯稱事實不清、證據(jù)不足。對于原告及其代理人來說，在當庭發(fā)表自己的辯論意見時，既可以列舉證據(jù)論證其起訴理由的充分，又可以提出反證，否定被告及其代理人辯稱的全部或部分事實。而被告及其代理人一般則會通過舉證反駁或剖析原告起訴的證據(jù)不確實、不充分等手段，論證原告的起訴不成立。聯(lián)結或割裂行為人的行為與案件事實之間具有的因果關系。按照因果關系理論，行為人的行為與案件事實有因果關系的，就應承擔責任；沒有因果關系的，就不應承擔責任。為了實現(xiàn)自己的訴訟目的，無論原告還是被告，都應通過運用法庭調(diào)查所確認的事實，聯(lián)結或割裂行為人的行為與案件事實的因果關系。如被告人的違法犯罪行為與危害結果有無直接因果關系，是直接原因抑或間接原因——如果將被告人的行為與危害結果割裂開來，就可以免除被告人的刑事責任。與此相反，如果控方將被告人的行為與危害結果有機地聯(lián)結起來，那么被告人就應受到刑事追究。論證法律適用正確或法律適用不當、錯誤。不同的案件有不同的法律關系，而不同的法律關系又決定案件適用法律的不同。適用法律不當，必然導致案件定性（案由）錯誤。對于原告來說，重點應論證案件定性準確、起訴適用法律正確、起訴沒有超過法定訴訟時效期限等情況。被告對于原告的起訴，一般會論證原告對案件定性錯誤、起訴適用法律不當以及起訴已超過法定訴訟時效期限或不存在訴訟時效中斷等情況。如本屬拖欠工資的勞動爭議糾紛案件，原告卻當成普通債務糾紛直接向法院提起訴訟，等等。論證行為人違約或存在過錯以及是否具有從輕、減輕或從重、加重處罰的情節(jié)。在民事訴訟中，行為人違約、過錯的程度直接決定其應否承擔以及承擔多少民事責任。一般來說，行為人違約、過錯程度越嚴重，行為人承擔的民事責任就越重，反之亦然。在刑事訴訟中，行為人是否具有法定或酌定處罰情節(jié)，常常成為控辯雙方辯論的焦點。對于犯罪嫌疑人、被告人的犯罪行為，如果具有從輕、減輕或者免除處罰情節(jié)的，被告人及其辯護人應及時提出。倘若控方企圖否認這些法定、酌定從輕、減輕或免除處罰情節(jié)，被告人尤其是辯護人要深入分析、論證，據(jù)理雄辯，就可以實現(xiàn)預期的辯護目的。
  （三）請求與目的請求與目的實際上是演說類文書的結論，即在闡明事實、證據(jù)和論證理由的基礎上，請求確認民事、行政訴訟的被告侵權、違約的事實客觀存在，且應依法承擔法律責任等明確、具體的要求。
  （四）尾部演說類文書的最后，由當事人聘請的律師署名，寫明年月日。
  
  第四節(jié)申請類文書的寫作與評析申請類文書是申請人為了實現(xiàn)訴訟實體、程序權利，而向受訴（執(zhí)行）法院提出請求的文書，如財產(chǎn)保全申請書、證據(jù)保全申請書、先予執(zhí)行申請書、延期審理申請書等。本節(jié)重點介紹財產(chǎn)保全、證據(jù)保全、先予執(zhí)行申請書的寫作方法?！p 
  
  一、財產(chǎn)保全申請書原告上法院打官司是為了實現(xiàn)一定的目的。在起訴前或者起訴后，原告發(fā)現(xiàn)被告對自己享有處分權的財產(chǎn)、存款或其他標的物有出賣、轉移、隱匿、損毀的可能，為了保證裁判生效后能夠順利予以執(zhí)行，就有必要向法院提出財產(chǎn)保全申請，請求對被告或相對人的財產(chǎn)或爭議標的物采取查封、扣押、凍結、劃扣等強制性保全措施。
  
  （一）財產(chǎn)保全的種類根據(jù)訴訟是否發(fā)生，財產(chǎn)保全分為訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全兩種。
  1訴前財產(chǎn)保全訴前財產(chǎn)保全，是指法院根據(jù)利害關系人的申請，在案件起訴前對被申請人有關財產(chǎn)依法采取的強制措施。申請訴前財產(chǎn)保全應當符合三項條件：一是必須情況緊急，不立即采取財產(chǎn)保全將使申請人的合法權益受到難以彌補的損害。二是必須由利害關系人向財產(chǎn)所在地的法院提出申請，法院不能依職權主動采取財產(chǎn)保全措施。三是申請人必須提供擔保，否則，法院將駁回其申請。
  2訴訟財產(chǎn)保全訴訟財產(chǎn)保全，是指在訴訟過程中，法院為保證將來生效判決的順利執(zhí)行，對當事人的財產(chǎn)或者爭議標的物依法采取的強制措施。當事人申請訴訟財產(chǎn)保全應當具備四項條件：一是案件必須具有給付內(nèi)容，即屬于給付之訴。二是必須是由于當事人一方的行為（如出賣、轉移、隱匿、毀損爭議標的物等行為）或其他行為（主要指與標的物本身性質(zhì)有關的客觀原因），使判決不能執(zhí)行或者難以執(zhí)行。三是必須在訴訟過程中提出申請。法院在必要時也可依職權裁定采取訴訟財產(chǎn)保全措施。四是申請人提供擔保，但只有在法院責令提供擔保時，申請人提供擔保才成為必要條件。
  
  （二）申請財產(chǎn)保全的范圍與措施財產(chǎn)保全限于申請人請求的范圍（即保全財產(chǎn)的價值與訴訟請求的數(shù)額基本一致）,或者是與本案有關的財物（即本案的標的物或與標的物有牽連的其他財物）。法院對財產(chǎn)保全一般采用查封、扣押、凍結等措施，有時也采用其他方法。如法院對債務人（被申請人）到期應得的收益，可以采取凍結、劃撥的保全措施，限制其支取，通知有關單位協(xié)助執(zhí)行。債務人（被申請人）的財產(chǎn)不能滿足保全請求，但對第三人享有到期債權的，法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對債務人清償；該第三人要求償付債務的，由法院提存財物或價款。法院在采取查封、扣押措施時，應當妥善保管被查封、扣押的財產(chǎn)。當事人、負責保管的有關單位或個人以及法院，都不得使用該項財產(chǎn)。法院對房屋等不動產(chǎn)和特定的車輛、船舶等動產(chǎn)進行財產(chǎn)保全，可以采取扣押有關財產(chǎn)證照，并通知有關產(chǎn)權登記部門不予辦理該項財產(chǎn)轉移手續(xù)的財產(chǎn)保全措施，必要時也可以直接查封或扣押該項財產(chǎn)。法院凍結財產(chǎn)后，應立即通知被凍結財產(chǎn)的人。財產(chǎn)已被查封、凍結的，除法律有明確規(guī)定外，其他任何單位（包括法院）都不得重復查封、凍結；法院對季節(jié)性商品，鮮活、易腐爛變質(zhì)以及其他不宜長期保存的物品采取保全措施時，可以責令當事人及時處理，由法院保存價款；必要時，法院可依法予以變賣，保存價款。此外，法院也可對抵押物、留置物等采取財產(chǎn)保全措施。
  （三）財產(chǎn)保全的運作程序申請——財產(chǎn)保全的開始。訴前財產(chǎn)保全只能由利害關系人向財產(chǎn)所在地法院提出申請。訴訟財產(chǎn)保全，原則上由訴訟當事人在起訴的同時或起訴以后提出申請。當事人沒有申請的，法院認為確有必要的，也可以依職權裁定采取財產(chǎn)保全措施。提供擔保——財產(chǎn)保全的條件。訴前財產(chǎn)保全，申請人必須提供相當于請求保全數(shù)額的擔保；訴訟財產(chǎn)保全，法院認為必要時，可以責令申請人提供擔保。申請人不提供擔保的，駁回其申請。程序審查——財產(chǎn)保全的裁定。受訴法院對申請人的申請經(jīng)過形式審查(一般不對申請的事項進行實體審查),認為申請人的申請符合財產(chǎn)保全條件，又提供了擔保的，必須在48小時內(nèi)作出裁定（訴訟財產(chǎn)保全，對于情況不緊急的，受訴法院可酌定延長）；對不符合財產(chǎn)保全條件的，應裁定駁回其申請。交付執(zhí)行——財產(chǎn)保全的實施。法院裁定采取財產(chǎn)保全措施的，承辦案件的法官應當立即將裁定書交付執(zhí)行員執(zhí)行，無須征求申請人、被申請人的意見。
  
  （四）財產(chǎn)保全的解除當采取財產(chǎn)保全的條件和原因發(fā)生變化，法院經(jīng)審查后，應及時裁定解除財產(chǎn)保全措施：申請人在法定起訴期間內(nèi)不起訴。根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，訴前財產(chǎn)保全以申請人在采取財產(chǎn)保全措施后15日內(nèi)向法院起訴為條件。15日的期限屆滿，申請人不起訴的，法院從保護被申請人的合法權益出發(fā)，將直接解除財產(chǎn)保全措施。被申請人提供擔保。被申請人在法院裁定采取財產(chǎn)保全措施時，提供保證人或者實物、現(xiàn)金、有價證券擔保，并履行出具證明擔保金額的保證書等擔保手續(xù)后，就消除了將來生效判決不能執(zhí)行或難以執(zhí)行的風險，財產(chǎn)保全措施已成為多余，因而應裁定解除保全措施。
  
  （五）財產(chǎn)保全裁定的效力與救濟
  1財產(chǎn)保全裁定的效力
  （1）對時間的效力。法院采取財產(chǎn)保全措施的裁定書，一經(jīng)作出，立即生效。訴訟財產(chǎn)保全裁定的時間效力,一般維持到生效的法律文書執(zhí)行時止,即什么時候執(zhí)行完畢什么時候失效。如果利害關系人在法院采取訴前財產(chǎn)保全措施的法定15日內(nèi)不起訴，或者由被申請人提供擔保，法院解除財產(chǎn)保全時，財產(chǎn)保全的裁定失效。但凍結單位財產(chǎn)的保全裁定較為特殊，裁定的有效期最長為6個月。有特殊原因需要延長的，經(jīng)申請人申請，法院可辦理繼續(xù)查封、凍結手續(xù)。逾期則視為自動撤銷凍結，財產(chǎn)保全裁定喪失效力。
  （2）對利害關系人和訴訟當事人的效力。對法院財產(chǎn)保全的裁定，利害關系人和訴訟當事人都不得提起上訴。對裁定不服的，可以申請復議一次，但復議期間不停止裁定的執(zhí)行。利害關系人和訴訟當事人收到法院財產(chǎn)保全的裁定后，必須依照裁定的內(nèi)容執(zhí)行。
  （3）對有關單位和個人的效力。法院對被申請人的財產(chǎn)采取查封、扣押、凍結措施的，當事人、負責保管的有關單位或個人不得使用該項財產(chǎn)；對債務人到期應得的收益，采取限制支取的財產(chǎn)保全措施，有關單位或個人在接到財產(chǎn)保全的協(xié)助執(zhí)行通知書后，必須及時按裁定書指定的保全措施協(xié)助執(zhí)行。法院裁定采取財產(chǎn)保全措施后，在財產(chǎn)保全裁定未喪失效力前，任何單位和個人都不得解除保全措施（法院自行解除或由其上級法院決定解除的除外）。
  2.財產(chǎn)保全裁定的救濟
  （1）申請人申請財產(chǎn)保全錯誤的救濟根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，申請人申請財產(chǎn)保全錯誤，致使法院采取的財產(chǎn)保全措施錯誤，申請人應當賠償被申請人因財產(chǎn)保全所遭受的損失。在采取訴前財產(chǎn)保全和訴訟財產(chǎn)保全時，法院責令申請人提供擔保，目的就在于一旦申請財產(chǎn)保全錯誤，就用其提供的擔保來賠償被申請人的損失。申請人在向法院申請財產(chǎn)保全時，應慎之又慎，謹防濫用財產(chǎn)保全，或將第三人的財產(chǎn)誤認為是被申請人的財產(chǎn)，或對與本案不相關的財物予以保全。
  （2）對法院依職權采取財產(chǎn)保全措施錯誤的救濟根據(jù)民法通則、國家賠償法等的規(guī)定，國家機關及其工作人員在執(zhí)行職務過程中，侵犯公民、法人的合法權益，造成損害的，應當承擔賠償責任。法院依職權主動采取財產(chǎn)保全措施錯誤造成損失的，被保全的公民、法人和其他組織有權要求賠償損失。對法院已發(fā)現(xiàn)或明知申請人申請財產(chǎn)保全錯誤，或者被申請人拿出充分證據(jù)證明財產(chǎn)保全措施錯誤，而法院故意不解除財產(chǎn)保全措施的，給被保全人造成損失的，被保全的當事人有權要求法院賠償。
  
  （六）財產(chǎn)保全申請書的格式財產(chǎn)保全申請書申請人：姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)、住址（法人或其他組織為名稱、住所地、法定代表人等基本情況）。被申請人：姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)、住址（法人或其他組織為名稱、住所地、法定代表人等基本情況）。請求事項：請求凍結被申請人銀行存款×××元或扣押相應財產(chǎn)。事實與理由：申請人與被申請人因債務糾紛一案，承蒙你院立案受理。由于被申請人長年在外做生意，有可能變賣、轉移、隱匿自己的財產(chǎn)，使判決生效后難以執(zhí)行或不能執(zhí)行，特請你院依據(jù)民事訴訟法第×條第×款之規(guī)定，對被申請人在×××銀行儲蓄所的戶名（賬號）為××的存款×××元予以凍結，或對被申請人價值×××元的房產(chǎn)予以查封。申請人愿提供自己的價值×××元的資產(chǎn)（名稱）作為擔保（擔保條款也可不寫）。此致
  ×××人民法院申請人：（簽名或蓋章）××××年××月××日 
  
  二、證據(jù)保全申請書打官司要用證據(jù)說話。沒有證據(jù)，原告的訴訟主張就得不到法庭的支持。就一般情況而言，原告上法院打官司應收集、準備充分的證據(jù)：在起訴時要提供證明其訴訟請求的證據(jù)，在訴訟中要按照“誰主張、誰舉證”承擔舉證之責。對于可能滅失或以后難以取得而無法收集的證據(jù)，原告在訴前可以申請公證機關予以收集、保全證據(jù)，也可以申請法院保全證據(jù)（法院也可依職權采取保全措施）。
  （一）申請證據(jù)保全的條件申請證據(jù)保全有兩項條件：一是必須是證據(jù)有可能滅失。如證人因年老、疾病，有喪失記憶或死亡的可能，應及時取證；對于擬作為證據(jù)的易腐爛變質(zhì)的物品，應對其數(shù)量、質(zhì)量、特征、現(xiàn)狀等采用制成筆錄、攝錄（像）的方式予以保存。二是證據(jù)有難以取得的情況。如證人將要出國、調(diào)往邊遠地區(qū)等較遠的地方工作，應在證人出國、調(diào)走之前及時用詢問、錄音等形式予以取證。法院若發(fā)現(xiàn)上述情況，也可以依職權主動采取證據(jù)保全措施。
  （二）申請證據(jù)保全的方法和步驟證據(jù)保全，一般由起訴人在起訴前或起訴后向法院提出申請，法院對申請進行形式審查后決定是否采取證據(jù)保全措施。訴訟開始后，法院若認為必要，依法也可依職權主動采取保全措施。法院決定作出證據(jù)保全裁定的，應在裁定中指出保全哪一個證據(jù)，在什么時間、地點、以何種方式實施保全。對經(jīng)形式審查不符合證據(jù)保全條件的，法院將作出不予保全的裁定，并說明理由。法院對不同的證據(jù)，可以分別采取不同的保全措施。對書證的保全，可以采取復印、照相、謄影等方法；對物證的保全，可采取制作勘驗筆錄、錄像等方法；對證人證言，則可以讓證人自書、錄音或采用調(diào)查詢問筆錄等方法。
  （三）證據(jù)保全申請書的格式證據(jù)保全申請書申請人：姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)、住址（法人或其他組織為名稱、住所地、法定代表人等基本情況）。被申請人：姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)、住址（法人或其他組織為名稱、住所地、法定代表人等基本情況）。請求事項：請求依法對被申請人處的×××會計賬冊予以保全。事實與理由：申請人與被申請人因債務糾紛一案，承蒙貴院立案受理。因被申請人將原存放在申請人手中的欠條收回記賬，該賬目有可能被涂改、隱匿或滅失，特依法申請你院對被申請人處的×××會計賬冊，予以查封、扣押或復制。此致
  ×××人民法院申請人：（簽名或蓋章）××××年××月××日 
  
  三、先予執(zhí)行申請書受訴法院受理、審理案件有嚴格的程序規(guī)定。一件案件從受理到作出判決，再到判決生效執(zhí)行，往往需要較長一段時間，有的人正是因為相對人的侵權或其他不法行為使自己無法正常工作和生活，迫于無奈才訴諸法律。在這段時間里，原告生活困難，被告一般也不會主動履行義務。如果等法院作出裁判后再強制被告履行給付義務，就必然給原告造成更大的生活和工作障礙。在這種情況下，法院便可根據(jù)權利主張人的申請，以裁定的形式責令義務人先行給付一定數(shù)額的款項或某些特定的物品。這種由法院裁定義務人先行履行一定義務的訴訟措施，就叫先予執(zhí)行。
  （一）先予執(zhí)行的范圍根據(jù)民事訴訟法的規(guī)定，先予執(zhí)行適用于以下幾類案件：追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費、撫恤金、醫(yī)療費用等具有給付內(nèi)容的案件；追索拖欠、克扣工資等勞動報酬的案件；因情況緊急需要先予執(zhí)行的案件。情況緊急包括：需要立即停止侵害、排除妨礙；需要立即制止某項行為的；需要立即返還用于購買生產(chǎn)原料、工具貨款的；追索恢復生產(chǎn)、經(jīng)營急需的保險理賠費的。
  （二）申請先予執(zhí)行的條件和程序申請先予執(zhí)行有嚴格的法律規(guī)定。當事人申請先予執(zhí)行必須同時具備三項條件：一是當事人之間的權利義務關系明確，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活或生產(chǎn)經(jīng)營；二是被申請人有履行能力；三是法院應當在受理案件后判決作出前采取。先予執(zhí)行應當限于當事人請求的范圍，并以當事人正常的生活、生產(chǎn)經(jīng)營急需為限。先予執(zhí)行，必須由申請人以書面形式提出申請，并寫明請求的理由和根據(jù)。法院在接到先予執(zhí)行申請后，可以根據(jù)情況責令申請人提供擔保，申請人拒絕的，可駁回先予執(zhí)行申請。被申請人對先予執(zhí)行裁定不服，可以向法院申請復議一次，但復議期間不停止先予執(zhí)行裁定的執(zhí)行。如果法院裁定先予執(zhí)行，但案件審理終結判決申請人敗訴的，申請人應返還因先予執(zhí)行所取得的利益，并賠償因先予執(zhí)行給被申請人造成的財產(chǎn)損失。
  （三）先予執(zhí)行申請書的格式先予執(zhí)行申請書申請人：姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)、住址（法人或其他組織為名稱、住所地、法定代表人等基本情況）。被申請人：姓名、性別、年齡、籍貫、職業(yè)、住址（法人或其他組織為名稱、住所地、法定代表人等基本情況）。請求事項：請求依法裁定被申請人返還扣押的車輛。事實與理由：申請人訴被申請人返還車輛一案，承蒙貴院立案受理。因申請人要求返還的汽車，系申請人家庭唯一的經(jīng)濟和生活來源，自車輛被被申請人非法扣押后，給申請人一家?guī)磔^大的生活困難，而且有關車輛的稅、費等費用仍須申請人支付，使申請人蒙受了較大的經(jīng)濟損失。為此，特申請準予裁定被申請人返還非法扣押的車輛，并自裁定之日起先予執(zhí)行。此致
  ×××人民法院申請人：（簽名或蓋章）××××年××月××日
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