關(guān)鍵詞: 不可抗力 災(zāi)事糾紛 抗辯事由 侵權(quán)責(zé)任法
內(nèi)容提要: 不可抗力作為一項(xiàng)重要的民事責(zé)任抗辯事由，在我國(guó)相關(guān)法律中作有明確規(guī)定，但對(duì)其理解與適用仍有不少模糊之處。在侵權(quán)法領(lǐng)域，不可抗力抗辯的規(guī)范目的在于確定特定主體在多大范圍內(nèi)對(duì)自然現(xiàn)象、社會(huì)事件等外在原因引發(fā)的損害負(fù)責(zé)，不可抗力的構(gòu)成要件亦應(yīng)依此進(jìn)行細(xì)化解釋。不可抗力為因事而異、因地而異、因人而異與因時(shí)而異的法律概念，應(yīng)在個(gè)案中結(jié)合具體案情并進(jìn)行利益衡量，以確定是否構(gòu)成不可抗力及行為人能否免責(zé)或減責(zé)。不可抗力在不同的歸責(zé)原則下有不同的發(fā)揮作用的機(jī)制，法律效力亦有區(qū)別，須進(jìn)行類型化分析；《侵權(quán)責(zé)任法》中對(duì)不可抗力抗辯的一般規(guī)定較為合理，但在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域擴(kuò)大其適用范圍的作法，在立法政策上是否妥當(dāng)，尚有推敲的余地。
引 言
從2008年的四川汶川地震，到今年的青海玉樹地震以及甘肅舟曲特大泥石流，有關(guān)災(zāi)事糾紛特別是建筑物及其他構(gòu)筑物倒塌引發(fā)的人身?yè)p害糾紛能否進(jìn)入訴訟程序，官方、理論界及實(shí)務(wù)界都有不同的認(rèn)識(shí)，也曾成為輿論關(guān)注的焦點(diǎn)。但實(shí)踐中絕大多數(shù)災(zāi)事糾紛案件都經(jīng)歷了暫不受理或暫緩立案的命運(yùn)，訴訟外調(diào)解、和解與協(xié)調(diào)這些非正式程序則被廣泛利用來(lái)平息糾紛。（1）（P51）在此我們并不否定法院在特殊情事下采取消極姿態(tài)的合理性，也絕不懷疑政府主導(dǎo)的社會(huì)救助是解決災(zāi)后重建諸問(wèn)題的有效措施，更不否認(rèn)責(zé)任保險(xiǎn)制度所起到的積極作用。但這都不能成為阻礙理論界對(duì)相關(guān)法律問(wèn)題繼續(xù)進(jìn)行深入研究的理由，特別是考慮到巨災(zāi)保險(xiǎn)機(jī)制在我國(guó)尚未建立，僅憑國(guó)家救助又會(huì)不恰當(dāng)?shù)氖拐?cái)政負(fù)擔(dān)激增，其能否充分補(bǔ)償受害人的損失也存在疑問(wèn)。另外，任何一個(gè)正義的法律體系均不能容許嚴(yán)重違法的企業(yè)或個(gè)人逍遙法外，法律上對(duì)有責(zé)任者的縱容可能會(huì)給將來(lái)帶來(lái)更大的災(zāi)難。因此建立包括國(guó)家救助、商業(yè)保險(xiǎn)與侵權(quán)損害賠償?shù)仍趦?nèi)的多元救濟(jì)救濟(jì)機(jī)制是必要的，也是可行的。[①]除了地震，近些年來(lái)在各地頻發(fā)的巨大災(zāi)害如非典、雪災(zāi)、暴雨、山體滑坡、泥石流等也一再給傳統(tǒng)法律提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。其中一個(gè)重要問(wèn)題便是在災(zāi)事糾紛中侵權(quán)責(zé)任能否成立及其范圍如何確定，而此與傳統(tǒng)民法上不可抗力這個(gè)概念密切相關(guān)。因此在一般意義上（而不局限于地震）研究不抗力抗辯的效力及其限度，可對(duì)今后類似災(zāi)難發(fā)生后如何解決相關(guān)糾紛提供有益的思路。
依法律規(guī)定和學(xué)理共識(shí)，不可抗力為民法責(zé)任構(gòu)成中一種重要抗辯事由，我國(guó)《民法通則》、《合同法》及剛施行的《侵權(quán)責(zé)任法》中都對(duì)其作有明確規(guī)定，而在一些特別法如《環(huán)境保護(hù)法》、《電力法》、《郵政法》中，對(duì)不可抗力的范圍與效力也有特殊規(guī)定。但學(xué)界之前對(duì)不可抗力的研究多集中于合同法領(lǐng)域，且對(duì)不可抗力的諸多具體問(wèn)題如判斷標(biāo)準(zhǔn)、構(gòu)成要件、具體類型與法律效力等仍存有分歧；另外，與《民法通則》相比，《侵權(quán)責(zé)任法》可謂大大拓展了不可抗力抗辯在高度危險(xiǎn)責(zé)任中的適用范圍。那么這些條文的表述是否妥適，體系的安排是否合理，立法政策的選擇是否恰當(dāng)，均為立法論上需要考慮的重要問(wèn)題。本文擬以侵權(quán)責(zé)任法為中心，闡述不可抗力的內(nèi)涵與外延，為不可抗力抗辯確立規(guī)則、劃定邊界，明確其在過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域與無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域適用場(chǎng)景的差異，并對(duì)我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》中的相關(guān)規(guī)定進(jìn)行解釋、反思與展望。
（一）概念檢視
不可抗力制度肇始于羅馬法中的看管責(zé)任。羅馬法中將因不可歸責(zé)于債務(wù)人的事由而發(fā)生損害的情形稱為事變或意外事件，如自然災(zāi)害、戰(zhàn)爭(zhēng)、交通阻斷、法令改廢等。事變分為輕微事變和不可抗力兩種，不可抗力是指行為人通常不能預(yù)見或雖能預(yù)見也無(wú)法抗拒的外部事實(shí)，如地震、海嘯、火災(zāi)、坍塌、擱淺、海盜、敵人入侵等。若因不可抗力而致使物品滅失或給付不能時(shí)，債務(wù)人可以據(jù)此免責(zé)，"被偶然事件擊中者自擔(dān)損失"之法諺即源出于此。（2）（P649）羅馬法的這一制度為后世大陸法系各國(guó)立法所承繼，我國(guó)亦不例外。我國(guó)《民法通則》除了規(guī)定不可抗力的法律效力，[②]即："因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外"（第107條），還對(duì)其概念與構(gòu)成要件作出了立法解釋（第153條）。1999年頒行的《合同法》第117條中沿襲了此種模式和基本表述，并在效力的規(guī)定方面有所完善，即"根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任"，而非不加區(qū)分的全部免責(zé)。新近出臺(tái)的《侵權(quán)責(zé)任法》則只是在第29條簡(jiǎn)要的規(guī)定"因不可抗力造成他人損害的，不承擔(dān)責(zé)任。法律另有規(guī)定的，依照其規(guī)定。"根據(jù)我國(guó)《民法通則》中所作的立法解釋，不可抗力應(yīng)被界定為"不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況。"但這一經(jīng)典表述并未完全廓清不可抗力的內(nèi)涵與外延，至少還有如下兩個(gè)問(wèn)題需要探討：
其一，"不能預(yù)見、不能避免與不能克服"的判斷主體與判斷標(biāo)準(zhǔn)如何？對(duì)此學(xué)界有主觀說(shuō)、客觀說(shuō)與折衷說(shuō)三種觀點(diǎn)。（3）（P313）主觀說(shuō)以當(dāng)事人主觀上應(yīng)注意的程度為標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定不可抗力，即主張以當(dāng)事人的預(yù)見能力和抗御能力為判斷標(biāo)準(zhǔn)，當(dāng)事人主觀上已盡了最大努力，但仍然不能阻止損害后果發(fā)生的，則已發(fā)生的事件即為不可抗力?？陀^說(shuō)認(rèn)為不可能預(yù)見和避免的客觀現(xiàn)象之要素有二：一是不可抗力與當(dāng)事人主觀意志無(wú)關(guān)；二是不可抗力為非經(jīng)常發(fā)生的事件。但由于絕大多數(shù)自然現(xiàn)象與社會(huì)事件均與個(gè)人的意志無(wú)關(guān)，因此客觀說(shuō)又不得不用"一般人無(wú)法抵御"等術(shù)語(yǔ)限縮不可抗力的范圍，這其實(shí)已將客觀現(xiàn)象與人類防范風(fēng)險(xiǎn)的能力相聯(lián)系，只不過(guò)在判斷上采取了"一般人"、"理性人"的標(biāo)準(zhǔn)。我們認(rèn)為，主觀說(shuō)過(guò)于強(qiáng)調(diào)個(gè)體差異，與現(xiàn)代侵權(quán)法將行為人主觀心理狀態(tài)客觀化的趨勢(shì)相悖，并會(huì)賦予法官過(guò)大的自由裁量權(quán)；而客觀說(shuō)的缺陷在于完全忽視主體認(rèn)知能力的差異，除了過(guò)于僵硬外，也為一些具有專業(yè)技能或經(jīng)驗(yàn)豐富而預(yù)見能力較高者逃避責(zé)任提供借口。所以，我們認(rèn)為折衷說(shuō)更為合理，可資采信，即對(duì)某種客觀現(xiàn)象是否屬于"不能預(yù)見、不能避免與不能克服"，原則上以一般理性人的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，例外情況下采取較高的特殊標(biāo)準(zhǔn)。這一方面既可為法官提供統(tǒng)一簡(jiǎn)便的裁判規(guī)則，又能適度保障結(jié)果的公平；另一方面由于不可抗力抗辯的主要功能即在于否定行為人的過(guò)錯(cuò)，而折衷說(shuō)與對(duì)行為人過(guò)錯(cuò)的判斷基準(zhǔn)相契合，法官也不至于在對(duì)不可抗力與過(guò)錯(cuò)的界定上出現(xiàn)斷裂與矛盾。
其二，"不能預(yù)見、不能避免與不能克服"的客體，是僅指客觀現(xiàn)象本身，還是應(yīng)包括其可能造成的損害？我們認(rèn)為應(yīng)以后者為是。因?yàn)椴豢煽沽Σ⒎亲匀豢茖W(xué)上的概念，而是要實(shí)現(xiàn)一定目的之法律概念，只有將客觀現(xiàn)象與相應(yīng)損害相聯(lián)系，才能彰顯其法律規(guī)范的意義。很多自然現(xiàn)象和社會(huì)事件本身均是不能預(yù)見、不能避免與不能克服的，但唯有那些嚴(yán)重干擾人類生活秩序并造成相應(yīng)損害的客觀現(xiàn)象才有資格、有必要被界定為不可抗力。比如颶風(fēng)本身與法律無(wú)任何關(guān)系，只有當(dāng)其吹倒某人的房屋又致他人損害時(shí)，才有討論其是否為不可抗力的必要。可見，純粹的客觀情事并無(wú)法律價(jià)值，只因其關(guān)涉到人有價(jià)值的行為，尤其是它造成的損害與民事主體之作為或不作為密切相關(guān)時(shí)，才能成為決定是否歸責(zé)的重要因素，若不將對(duì)損害的評(píng)價(jià)納入進(jìn)來(lái)，就會(huì)使不可抗力在實(shí)踐中喪失作為法定抗辯事由的意義。
（二）本質(zhì)探究
盡管《民法通則》對(duì)不可抗力的概念作出了立法解釋，但仍未能克服此法律概念的不確定性，因此須在個(gè)案中依價(jià)值判斷予以具體化，而此又離不開對(duì)不可抗力之本質(zhì)與功能的探究。如果說(shuō)合同法中規(guī)定不可抗力的功能在于促使人們從事交易時(shí)充分預(yù)測(cè)未來(lái)可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，并在風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后合理地解決風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)問(wèn)題，（4）（P108）那么侵權(quán)法中將不可抗力作為抗辯事由的主要目的即在于平衡個(gè)人之行為自由與處于不可抗力威脅下的大眾利益。若強(qiáng)求行為人對(duì)其不能預(yù)見并不能避免與克服的損害負(fù)責(zé)，雖有利于對(duì)受害人的保護(hù)，但在道德層面卻有失公平、違于正義，在經(jīng)濟(jì)層面也會(huì)限制自由、阻礙創(chuàng)新，更與整個(gè)私法奉行的意思自治原則相悖。我們認(rèn)為，不可抗力之本質(zhì)在于確定特定主體在多大范圍內(nèi)對(duì)自然現(xiàn)象、社會(huì)事件等外來(lái)原因引發(fā)的損害負(fù)責(zé)，也即行為人在多大程度上承擔(dān)抗拒自然災(zāi)害與保護(hù)他人人身和財(cái)產(chǎn)不受自然災(zāi)害侵?jǐn)_的注意義務(wù)。在確定這個(gè)度時(shí)，不僅須考慮個(gè)人自由與社會(huì)安全的調(diào)和，還應(yīng)顧及防范風(fēng)險(xiǎn)的成本與相應(yīng)收益的比較。而這個(gè)度正是確立不可抗力抗辯能否成立的關(guān)鍵，也決定著對(duì)不可抗力構(gòu)成要件的解釋?？傊豢煽沽Ψ羌兇獾氖聦?shí)問(wèn)題，而是牽涉價(jià)值判斷與利益衡量，因此，賦予法官自由裁量權(quán)以使其在個(gè)案中進(jìn)行政策考量是不可避免，也是必要的。
還應(yīng)當(dāng)注意的是，不可抗力絕不是一靜態(tài)概念，而是隨經(jīng)濟(jì)發(fā)展、時(shí)代變遷與技術(shù)進(jìn)步而不斷發(fā)展、變化的動(dòng)態(tài)概念。首先，由于不可抗力歸根結(jié)底是要解決應(yīng)否歸責(zé)的問(wèn)題，其效力必然隨著損害賠償法的功能變遷而有所變化。在自由經(jīng)濟(jì)占主導(dǎo)地位的時(shí)期，不可抗力抗辯與過(guò)錯(cuò)責(zé)任原則的內(nèi)在一致性決定了它有著廣闊的適用空間。但時(shí)至今日，人們對(duì)社會(huì)安全的需求與日俱增，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任開始與過(guò)錯(cuò)責(zé)任分庭抗禮，侵權(quán)法亦開始強(qiáng)調(diào)其填補(bǔ)損害與分散風(fēng)險(xiǎn)的功能，這必然導(dǎo)致不可抗力抗辯適用范圍的限縮。由此在歸責(zé)原則多元化的背景下去反思羅馬法時(shí)代"誰(shuí)也不能對(duì)偶然事件負(fù)責(zé)"、"只能由被偶然事件擊中者自擔(dān)損失"的法諺，應(yīng)有必要。其次，在當(dāng)今時(shí)代，科學(xué)技術(shù)的發(fā)展拓展了人類的活動(dòng)空間和自由度，提高了人類認(rèn)識(shí)自然與防范風(fēng)險(xiǎn)的能力，不少在前人看來(lái)是無(wú)法預(yù)見的自然災(zāi)害，現(xiàn)在能夠有所預(yù)見；原來(lái)無(wú)法避免與克服之損害，現(xiàn)在亦能以較低的成本與合理的措施加以防范，而且這一趨勢(shì)還將持續(xù)下去。因此，不可抗力的外延有逐漸縮小的趨勢(shì)。
（一）要件分析
1．不能預(yù)見。某類客觀現(xiàn)象及其造成的損害結(jié)果能否被合理預(yù)見是判斷行為人注意義務(wù)存在與否的關(guān)鍵。其一般應(yīng)以善良第三人的通常認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，但對(duì)于負(fù)有特殊義務(wù)和責(zé)任的人，則應(yīng)以具有專業(yè)知識(shí)和能力的人的認(rèn)識(shí)標(biāo)準(zhǔn)來(lái)判斷，（5）（P260）即采取抽象標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式。完全不能預(yù)見當(dāng)然構(gòu)成不能預(yù)見，如突發(fā)之大地震、泥石流、山體滑坡等均屬之；至于不能準(zhǔn)確預(yù)見，則須在個(gè)案中結(jié)合不可抗力的其他構(gòu)成要件綜合性的予以認(rèn)定，此在實(shí)質(zhì)上為價(jià)值判斷與利益衡量的過(guò)程。如某一地區(qū)夏季多雷雨天氣，則在此地經(jīng)營(yíng)高爾夫球場(chǎng)者就應(yīng)對(duì)不時(shí)來(lái)臨而又無(wú)法準(zhǔn)確預(yù)見之雷電做好防范，否則應(yīng)對(duì)被雷擊球員事件所致?lián)p害承擔(dān)賠償責(zé)任；在地震頻發(fā)地區(qū)，建筑物的設(shè)計(jì)標(biāo)準(zhǔn)自應(yīng)有相應(yīng)要求，但對(duì)某一次不能準(zhǔn)確預(yù)見的高強(qiáng)度地震造成的損害，建筑物之設(shè)計(jì)人、建造人并不會(huì)因未特別提高建筑標(biāo)準(zhǔn)而承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?，關(guān)鍵在于不能準(zhǔn)確預(yù)見的程度是否足以使行為人無(wú)法采取合理措施防止損害發(fā)生。
在實(shí)踐中判斷某類災(zāi)害事件的可預(yù)見性時(shí)，可參酌之具體因素除包括某特定地區(qū)的地質(zhì)條件、地理環(huán)境、氣候狀況等情況外，還應(yīng)注意的是該地區(qū)歷史上是否曾發(fā)生過(guò)類似的自然災(zāi)害。英美法的許多判例使用"前所未有"、"史無(wú)前例"、"突如其來(lái)"等詞語(yǔ)限定不可抗力的范圍，其反映了法官以曾經(jīng)發(fā)生的事實(shí)為基礎(chǔ)推定行為人對(duì)再次發(fā)生之相同事實(shí)應(yīng)可預(yù)見的邏輯。我們認(rèn)為，曾經(jīng)發(fā)生只能作為事件可以預(yù)見的一類證據(jù)，但不可將其絕對(duì)化。比如史無(wú)前例之暴雨確實(shí)可以構(gòu)成不可抗力，行為人對(duì)其依原來(lái)經(jīng)驗(yàn)修建之堤壩無(wú)須承擔(dān)被沖垮的責(zé)任。但即使非為前所未有，而是百年一遇之暴雨也可能構(gòu)成不可抗力，在此應(yīng)考慮的是某類客觀現(xiàn)象的發(fā)生頻率、間隔時(shí)間等因素。此外，還必須考慮到隨著科學(xué)技術(shù)的發(fā)展，人類認(rèn)知能力與防范風(fēng)險(xiǎn)的能力得以迅速提高，即使某類事件從未發(fā)生也并不代表其當(dāng)然不可預(yù)見。判斷時(shí)仍應(yīng)以事件發(fā)生時(shí)的科技水平為依據(jù)，以一般人獲得信息（包括氣象預(yù)報(bào)信息）的可能性與及時(shí)性為標(biāo)準(zhǔn)，綜合考慮歷史與現(xiàn)今，以在個(gè)案中獲得較為合理的結(jié)果。
2．不能避免與不能克服。不能避免與不能克服是指行為人不能采取合理措施阻止某類客觀現(xiàn)象的發(fā)生及消除或減小其損害后果。有學(xué)者認(rèn)為，只有在行為人已經(jīng)盡到最大努力和采取一切可以采取的措施仍不能避免損害事實(shí)的發(fā)生時(shí)，才構(gòu)成不能避免與不能克服。 [5]我們認(rèn)為，這種要求明顯偏高，并會(huì)不恰當(dāng)?shù)南蘅s不可抗力的適用范圍。因?yàn)閲?yán)格而言，絕大多數(shù)自然災(zāi)害與社會(huì)事件所造成的損害后果都是可以避免與克服的。比如汶川大地震中若設(shè)計(jì)、施工等單位"盡到最大努力"將建筑物等設(shè)計(jì)、建造的足夠牢固，能夠抵御八級(jí)地震，那么很多悲劇就不會(huì)發(fā)生。這在理論上和技術(shù)上雖然可行，但其成本明顯過(guò)高，而開發(fā)商又會(huì)將升高的成本分?jǐn)偟椒績(jī)r(jià)中，最終可能對(duì)社會(huì)公眾不利。其實(shí)只要開發(fā)商采取了合理的措施，即建造的商品房達(dá)到了《建筑法》規(guī)定的要求或合同的特殊要求，仍不能避免損害的發(fā)生時(shí)，地震就應(yīng)屬于不可抗力。
3．客觀現(xiàn)象。不可抗力應(yīng)為獨(dú)立于人的意志之外并來(lái)自于行為人外部的客觀現(xiàn)象。自然現(xiàn)象的外部性較容易認(rèn)定，但認(rèn)定社會(huì)現(xiàn)象的外部性卻常遇到困難。不可抗力的外部性，是為了澄清行為人自己行為及他人或者社會(huì)行為之間的界限。（6）（P38）.我們認(rèn)為強(qiáng)調(diào)不可抗力之客觀性與外部性，主要作用在于肯定客觀現(xiàn)象之介入，阻斷人之行為與損害后果的因果關(guān)系。以此為據(jù)，當(dāng)駕駛?cè)送话l(fā)心臟病導(dǎo)致汽車失去控制撞傷行人，即不能以不可抗力為抗辯；同樣，損害結(jié)果若完全由第三人的過(guò)錯(cuò)行為或受害人的過(guò)錯(cuò)行為引起，也非不可抗力，此與羅馬法中將債務(wù)人之染疾、受傷、死亡等個(gè)人情況也視作不可抗力有別。
（二）類型整理
由于《民法通則》、《合同法》及《侵權(quán)責(zé)任法》對(duì)不可抗力的規(guī)定較為概括、抽象，適用時(shí)易生偏差，因此民法學(xué)者更傾向于采取列舉方式而為解釋，詳細(xì)列示不可抗力的諸多情形。（6）(P.38)在這份列示的"清單"中，不可抗拒之自然災(zāi)害毫無(wú)爭(zhēng)議地占據(jù)重要席位，某些社會(huì)事件如大規(guī)模戰(zhàn)爭(zhēng)等也名列其中；有爭(zhēng)議的如罷工、騷亂與政府指令等，尚需在個(gè)案中由法官結(jié)合具體情事進(jìn)行利益衡量而作出恰當(dāng)之認(rèn)定。惟須注意的是，這份清單尚不完全，亦不絕對(duì)，并保持了一定的開放性；另外，侵權(quán)責(zé)任抗辯事由中的不可抗力與合同責(zé)任領(lǐng)域的不可抗力，在"客觀現(xiàn)象"的范圍及其對(duì)責(zé)任構(gòu)成與否的影響力上亦有一定差異。因此，這種類型化的結(jié)果只是為判斷屬于不可抗力的客觀現(xiàn)象指明了大的方向，但若籠統(tǒng)而僵硬的認(rèn)定某類自然現(xiàn)象或社會(huì)現(xiàn)象屬于不可抗力卻不做任何價(jià)值上的判斷與細(xì)節(jié)上的考量，則很可能會(huì)出現(xiàn)偏差，這就要求我們必須結(jié)合當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)睾彤?dāng)事人的具體情況進(jìn)行彈性化的認(rèn)定，即應(yīng)區(qū)分下列不同情況，分別對(duì)待：
1．因事而異的不可抗力。自然界之各類現(xiàn)象，本身即有強(qiáng)弱之分，其對(duì)人類生活的影響亦有大小之別。是否構(gòu)成不可抗力，自不可一概而論。最難預(yù)見之自然災(zāi)難如地震，也并非全部都是不可抗力，因?yàn)榈卣鸬恼鸺?jí)強(qiáng)弱和影響大小是有差異的?！栋Ｈ肀葋喢穹ǖ洹返?792條即規(guī)定，只有"通常不能預(yù)見，并且絕對(duì)阻礙其履行其義務(wù)"的地震才屬不可抗力。所以，震級(jí)較低、影響較小的地震，不一定被認(rèn)定為不可抗力；強(qiáng)震之后的出現(xiàn)的余震，通常漸次減弱震級(jí)并有起伏，對(duì)于哪些可以構(gòu)成不可抗力，也仍要回歸不可抗力之一般構(gòu)成要件加以判斷。
2．因地而異的不可抗力。比如2008年的汶川地震的影響范圍極大，在四川、重慶、陜西、甘肅、河南、江蘇、廣西、山西等地都有震感，也都造成了一定程度的損害，但我們既不能將所有受到地震影響的地區(qū)都劃為不可抗力規(guī)則適用的區(qū)域范圍，也不能僅僅將震中造成特別嚴(yán)重?fù)p害的地區(qū)界定為適用不可抗力規(guī)則的區(qū)域范圍，而應(yīng)因地而異分別考量。國(guó)家應(yīng)當(dāng)根據(jù)地震損害的具體情況確定本次地震的災(zāi)區(qū)范圍，以國(guó)家界定的災(zāi)區(qū)范圍作為適用民法不可抗力規(guī)則的基本范圍，在該范圍內(nèi)根據(jù)實(shí)際情況適用不可抗力規(guī)則。[③]另外，即使是同樣嚴(yán)重的自然災(zāi)害，在不同的地區(qū)也可能有不同的界定。如破壞力極強(qiáng)之暴風(fēng)雨摧毀房屋致人損害，若發(fā)生在沿海地區(qū)，由于暴風(fēng)雨較為常見且并未達(dá)到前所未有的強(qiáng)度，則房屋的所有人或管理人即不能以不可抗力為抗辯；相反，在較為干旱之內(nèi)陸地區(qū)，同等強(qiáng)度的暴風(fēng)雨因其甚為罕見，就可能認(rèn)定為不可抗力。
3．因人而異的不可抗力。上文已經(jīng)談到，對(duì)"不能預(yù)見、不能避免、不能克服"的主體應(yīng)采抽象標(biāo)準(zhǔn)與具體標(biāo)準(zhǔn)相結(jié)合的方式。這就決定了同樣性質(zhì)、同樣強(qiáng)度的自然現(xiàn)象可能對(duì)某類人構(gòu)成不可抗力，但對(duì)另一類人卻可能不構(gòu)成。如經(jīng)營(yíng)高爾夫球場(chǎng)的專業(yè)機(jī)構(gòu)因未采取適當(dāng)?shù)谋芾着c勸返措施，致使球員遭雷擊傷亡，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任；而在普通學(xué)校操場(chǎng)踢足球的孩子突然遭遇雷電襲擊，學(xué)校便可以不可抗力為責(zé)任抗辯。再如擁有專業(yè)知識(shí)與技能的建筑物設(shè)計(jì)、施工單位，應(yīng)保障其設(shè)計(jì)、建造的建筑物符合規(guī)定的抗震及其他質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，若因未達(dá)標(biāo)準(zhǔn)而在地震中倒塌，則不能免責(zé)；而依一般生活經(jīng)驗(yàn)自行建造的普通民宅在地震中坍塌所致?lián)p害，即能主張不可抗力之抗辯。
4．因時(shí)而異的不可抗力。前已提及不可抗力之類型并非封閉，而是隨著時(shí)代的發(fā)展、科技的進(jìn)步而有所變化，某些情況已從清單中淡出，某些情況又被吸納到清單中來(lái)。前者如一般的流感、霍亂、鼠疫等傳染病，隨著相關(guān)疫苗及藥品的問(wèn)世，不再符合不可抗力的要件而被擯除，這顯示了人類認(rèn)識(shí)自然與改造自然能力的提高；后者如SARS、禽流感、A型H1N1流感等新型疾病，鑒于其突發(fā)性、嚴(yán)重性，并在一段時(shí)間內(nèi)難以預(yù)防與控制，如果達(dá)到了非常嚴(yán)重的級(jí)別則應(yīng)可歸入不可抗力。[④]但隨著醫(yī)療技術(shù)的發(fā)達(dá)，此類病毒和疾患終將可以避免與克服，從而復(fù)又退出不可抗力的范圍。
正如楊立新教授所言，侵權(quán)行為法抗辯事由是由侵權(quán)行為的歸責(zé)原則和構(gòu)成要件派生出來(lái)的，適用不同的歸責(zé)原則，就有不同的責(zé)任構(gòu)成要件，因而也就總是要求與歸責(zé)原則和責(zé)任構(gòu)成要件相適應(yīng)的特定抗辯事由。（7）（P252）由此，不可抗力的效力在不同的歸責(zé)原則下就會(huì)呈現(xiàn)出不同的樣態(tài)，因而需要對(duì)其進(jìn)行類型化的分析。
（一）過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中的不可抗力
1．不可抗力與過(guò)錯(cuò)。行為人惟有過(guò)錯(cuò)才應(yīng)負(fù)責(zé)的信條與不可抗力抗辯具有天然的契合性，或者說(shuō)不可抗力抗辯主要應(yīng)適用于過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域。如果說(shuō)過(guò)錯(cuò)是從正面限定了侵權(quán)責(zé)任的構(gòu)成要件，那么不可抗力抗辯則從反面否定了行為人過(guò)錯(cuò)的存在。兩者總體來(lái)說(shuō)處于一個(gè)相互檢驗(yàn)、相互反證與相互否定的地位。此點(diǎn)可從以下兩個(gè)角度論證：
第一，從注意義務(wù)的角度來(lái)看，由于過(guò)錯(cuò)是行為人在某種情況下未盡到一般理性人的注意義務(wù)，而對(duì)侵害結(jié)果的可預(yù)見性及可避免性構(gòu)成了必要注意的條件。（8）（P258）其中，對(duì)某種損害的發(fā)生能否預(yù)見是確定注意義務(wù)是否存在及是否違反的關(guān)鍵，而不可抗力及其造成的損害恰是不能預(yù)見、不能避免與不能克服的。由此，不可抗力與無(wú)過(guò)錯(cuò)統(tǒng)一在了行為人對(duì)其不能預(yù)見的損害不承擔(dān)賠償責(zé)任的規(guī)則之下。
第二，從成本收益的角度來(lái)看，不能預(yù)見的經(jīng)濟(jì)學(xué)含義是某種事件發(fā)生的幾率很低，以致于可以忽略不計(jì)，因此也就沒有必要采取措施防止其發(fā)生，否則就是沒有效率的。換句話說(shuō)，當(dāng)幾率很低的事件發(fā)生并造成損害時(shí)，即使行為人未采取相應(yīng)措施防止其發(fā)生，也是沒有過(guò)錯(cuò)的。而不可抗力之所以能排斥責(zé)任的成立，正是因?yàn)槠浒l(fā)生幾率很低，而防止其發(fā)生又須付出高額的成本，因此正確的規(guī)則應(yīng)是否定行為人的預(yù)防義務(wù)。如此不可抗力抗辯又暗合了漢德公式對(duì)過(guò)錯(cuò)的經(jīng)典界定。[⑤]
2．不可抗力與因果關(guān)系。不可抗力還常被看作是否定因果關(guān)系的抗辯，因?yàn)槠涫侨藗儾荒鼙苊夂筒荒芸朔目陀^情況，損害結(jié)果的發(fā)生源于外來(lái)原因，行為人的行為與損害的發(fā)生不存在任何因果關(guān)系，因此行為人也不應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（9）（P597）但根據(jù)不可抗力介入因果鏈條之時(shí)間與程度的不同，仍有以下幾種情況需要討論：
第一，因果關(guān)系的阻斷。如果不可抗力發(fā)生之前行為人已經(jīng)實(shí)施了不法行為，如汶川地震前建筑商就有偷工減料的行為，那么不可抗力的發(fā)生就不足以否定行為人過(guò)錯(cuò)的存在，此時(shí)須討論建筑商偷工減料的行為與損害后果間的因果關(guān)系。如果地震等不可抗力使得先前的不法行為變得沒有意義，那么損害就是因?yàn)椴豢煽沽Χ鴮?dǎo)致的，構(gòu)成因果關(guān)系的中斷，行為人無(wú)須負(fù)責(zé)。（10）（P195）我們認(rèn)為可以采用"BUT FOR"規(guī)則檢驗(yàn)，即采用剔除法，將行為人的不法行為如建筑商偷工減料的行為剔除后，看損害結(jié)果是否仍會(huì)發(fā)生；或者也可采用替代法，用適法行為替代不法行為，如假設(shè)建筑商嚴(yán)格依照相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)建造房屋，看損害結(jié)果是否仍會(huì)發(fā)生。答案若為肯定，基本可以說(shuō)明損害后果與侵權(quán)行為間無(wú)事實(shí)性的因果關(guān)系，建筑商無(wú)須為不可抗力造成的損害負(fù)責(zé)。若為否定，則為不法行為與自然力之累積因果關(guān)系的問(wèn)題，下文詳述。
在學(xué)界已有的討論中有所疏忽因而特別值得提出的是，縱使不可抗力阻斷了不法行為與損害后果間的因果關(guān)系，使得行為人不必承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，但未必能一并豁免其應(yīng)承擔(dān)的違約責(zé)任。如大地震后才發(fā)現(xiàn)房屋質(zhì)量存在明顯瑕疵，發(fā)包人或購(gòu)房人可依據(jù)建設(shè)工程合同、購(gòu)房合同的約定與《合同法》的規(guī)定請(qǐng)求承包人或開發(fā)商承擔(dān)修復(fù)、更換、改建、降價(jià)或賠償損失等違約責(zé)任；若質(zhì)量瑕疵較為嚴(yán)重而構(gòu)成根本違約，還可要求解除合同。這是因?yàn)槌邪嘶蜷_發(fā)商瑕疵給付的行為與不可抗力無(wú)關(guān)，自不能因不可抗力免除其不完全履行的違約責(zé)任。若非如此，將會(huì)使偷工減料、摻雜使假的奸商的惡行因不可抗力的發(fā)生而得以完全掩蓋，并由此獲得不法利益（合同得到完全履行的對(duì)價(jià)），這顯然是違背法律精神的。試想，若質(zhì)量嚴(yán)重不合格的建筑物被地震摧毀，在工程價(jià)款或購(gòu)房款尚未全部清結(jié)的情況，遭受重大損失的發(fā)包人、購(gòu)房人不能向偷工減料而導(dǎo)致建筑質(zhì)量存在明顯瑕疵的承包人、開發(fā)商主張瑕疵給付的責(zé)任，后者卻還可以繼續(xù)主張?jiān)瓉?lái)約定價(jià)款的清結(jié)，這是何等的荒唐！
第二，超越的因果關(guān)系。當(dāng)損害事實(shí)由加害人的行為引起，但即使沒有加害人的行為，損害同樣會(huì)因?yàn)殡S后到來(lái)的不可抗力而必然發(fā)生，則加害人的行為為真正原因，不可抗力為超越原因。其典型情形是，侵權(quán)人在地震發(fā)生之前對(duì)他人財(cái)產(chǎn)進(jìn)行了部分損害，如損壞他人房屋的門窗等，但隨后發(fā)生了地震致使房屋倒塌，侵權(quán)人認(rèn)為既然因隨后的地震導(dǎo)致房屋倒塌，必然導(dǎo)致門窗的損壞，因此主張不予賠償。我們認(rèn)為，超越的因果關(guān)系與因果關(guān)系的阻斷不同，后者加害行為的損害結(jié)果還未實(shí)際發(fā)生，潛在受害人的請(qǐng)求權(quán)亦處于隱而未發(fā)的狀態(tài)，而不可抗力的介入使其歸于無(wú)效；但在前者，損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，受害人的賠償請(qǐng)求已經(jīng)有效成立，自不能因?yàn)椴豢煽沽Φ暮罄m(xù)介入而使之消滅。有學(xué)者認(rèn)為，在超越的因果關(guān)系情形下，侵權(quán)人雖不能免責(zé)，但應(yīng)在賠償數(shù)額上適當(dāng)考慮超越原因，如被告酒后駕車撞傷原告，致其失去工作，一年后發(fā)生地震，原告即使不因被告之肇事喪失勞動(dòng)能力而失業(yè)，也會(huì)因地震失業(yè)，那么被告僅須對(duì)原告喪失一年工作能力的損害負(fù)責(zé)。（11）（P14）我們認(rèn)為這種觀點(diǎn)值得商榷，其與全部賠償原則似有違背，且因地震失業(yè)原告尚有東山再起之機(jī)會(huì)，而勞動(dòng)能力喪失后卻無(wú)法再行恢復(fù)，兩者不可混為一談。
第三，累積的因果關(guān)系。當(dāng)自然災(zāi)害與行為人之過(guò)錯(cuò)行為結(jié)合，共同造成損害時(shí)，屬于累積的因果關(guān)系或稱共同的因果關(guān)系。比如承包人設(shè)計(jì)、建造的建筑物或構(gòu)筑物不符合防災(zāi)抗震的法定或約定標(biāo)準(zhǔn)，由于地震原因與建筑質(zhì)量不合格之共同作用，坍塌后造成損害，此時(shí)應(yīng)如何分配責(zé)任？我們認(rèn)為這種情況下應(yīng)由包括設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理單位在內(nèi)的行為人承擔(dān)全部賠償責(zé)任，而不應(yīng)按照原因力的比例分擔(dān)責(zé)任。[⑥]因?yàn)閺姆蛇壿嫷慕嵌?，由于過(guò)錯(cuò)行為與不可抗力處于相互否定的地位，原則上不可能出現(xiàn)兩者共同引發(fā)不可分割的同一損害的情況。如上例中既然可以通過(guò)合理的設(shè)計(jì)、建筑、維護(hù)等避免一定級(jí)別內(nèi)的地震所造成的損害，那么在此級(jí)別標(biāo)準(zhǔn)內(nèi)的地震即不屬于不可抗力，其未盡到保護(hù)特定范圍內(nèi)的受害人免受自然災(zāi)害侵?jǐn)_的注意義務(wù)，應(yīng)對(duì)其過(guò)錯(cuò)行為造成的全部損害負(fù)責(zé)，而不能以不可抗力為抗辯。另外從法政策層面考量，全部賠償?shù)囊?guī)則比根據(jù)原因力的比例分擔(dān)責(zé)任也更具有合理性。因?yàn)槭紫龋抠r償能夠更充分地補(bǔ)償受害人的損失，尤其考慮到與過(guò)錯(cuò)行為形成原因競(jìng)合的是自然力而非另一過(guò)錯(cuò)行為，而自然力本身是無(wú)法承擔(dān)補(bǔ)償受害人損失之責(zé)任的，此點(diǎn)與無(wú)意思聯(lián)絡(luò)的共同侵權(quán)有本質(zhì)不同；其次，全部賠償可以更有效的遏制故意降低施工質(zhì)量的嚴(yán)重違法行為，并促使行為人采取一切合理措施防范風(fēng)險(xiǎn)的發(fā)生，而若只是部分賠償，對(duì)誠(chéng)信經(jīng)營(yíng)者的激勵(lì)作用則明顯不足；再次，考慮到實(shí)踐中證明與確定原因力的比例十分困難，在特定情況下遠(yuǎn)不如"全有或全無(wú)"規(guī)則來(lái)的簡(jiǎn)單明了，如此可以大大節(jié)省司法程序中的舉證、取證之成本。[⑦]
當(dāng)然，所謂"全有或全無(wú)"規(guī)則，準(zhǔn)確地說(shuō)是指行為人對(duì)其過(guò)錯(cuò)行為造成的損害承擔(dān)全部賠償責(zé)任，而對(duì)純由不可抗力造成的損害全部免責(zé)，并非指在任何情況下都不能劃分責(zé)任份額。若損害并非由不可抗力與行為人的過(guò)錯(cuò)行為結(jié)合產(chǎn)生，而是兩者分別造成了部分損害，如不可抗力已經(jīng)引發(fā)部分損害，而當(dāng)事人的過(guò)錯(cuò)行為又造成損害后果擴(kuò)大的，或在不可抗力發(fā)生之前已經(jīng)發(fā)生侵權(quán)損害后果，由于不可抗力而又?jǐn)U大損害結(jié)果的，應(yīng)根據(jù)原因力的比例，由行為人承擔(dān)其過(guò)錯(cuò)范圍內(nèi)的損害賠償責(zé)任。[⑧]這在表面上看來(lái)是不可抗力免除了侵權(quán)人的部分賠償責(zé)任，但在本質(zhì)上仍是"全有或全無(wú)"規(guī)則的一種體現(xiàn)。在訴訟程序上，為了更充分地保護(hù)受害人的利益，可將舉證責(zé)任轉(zhuǎn)由加害人承擔(dān)，即由其證明過(guò)錯(cuò)行為與不可抗力分別造成的損害數(shù)額或比例，不能證明者就要承擔(dān)相對(duì)不利的法律后果。
（二）無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中的不可抗力
不可抗力能否成為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中的一般抗辯事由，是一個(gè)很有爭(zhēng)議的問(wèn)題，這也涉及到《民法通則》第107條與《侵權(quán)責(zé)任法》第29條應(yīng)如何理解。對(duì)于《民法通則》第107條中的"法律另有規(guī)定的除外"，有學(xué)者認(rèn)為其統(tǒng)指法律中規(guī)定的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任，即無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任均屬"法律另有規(guī)定"的范圍，在此范圍內(nèi)不可抗力原則上非為抗辯事由；（12）（P460）也有學(xué)者認(rèn)為其僅指特別法中明確規(guī)定的那些不能因不可抗力而免責(zé)的情況，如《郵政法》、《民用航空法》中的特別規(guī)定，除了這些特殊規(guī)定外，不管采何種歸責(zé)原則，不可抗力均為一般的抗辯事由。（13）（P161）而此兩種觀點(diǎn)的差異又直接影響到對(duì)《民法通則》第123條關(guān)于高度危險(xiǎn)責(zé)任的解釋。若采前種觀點(diǎn)，第123條規(guī)定的高度危險(xiǎn)作業(yè)的侵權(quán)責(zé)任即不得以不可抗力為抗辯，而若采后種觀點(diǎn)，結(jié)論則恰好相反。我們認(rèn)為，此問(wèn)題的答案，主要取決于不可抗力發(fā)生作用的機(jī)制及無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任中因果關(guān)系認(rèn)定過(guò)程的特殊性。
如前所述，不可抗力抗辯主要是通過(guò)否定行為人的過(guò)錯(cuò)及行為與損害后果間的因果關(guān)系來(lái)達(dá)到免責(zé)效力的。在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域，由于過(guò)錯(cuò)并非賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，因此不可抗力不能通過(guò)對(duì)抗過(guò)錯(cuò)要件而成為抗辯事由，但加害行為與損害后果間的因果關(guān)系仍為構(gòu)成侵權(quán)責(zé)任所必須，因此確定不可抗力對(duì)因果關(guān)系的影響至為關(guān)鍵。我們認(rèn)為，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任中的因果關(guān)系與過(guò)錯(cuò)責(zé)任中的因果關(guān)系是存在一定區(qū)別的：前者的認(rèn)定一般較為寬松，只要行為人啟動(dòng)了某項(xiàng)危險(xiǎn)活動(dòng)或制造了危險(xiǎn)源，受害人能夠證明此危險(xiǎn)與損害后果間存在蓋然性的聯(lián)系，之后證明責(zé)任即由受害人轉(zhuǎn)移到加害人。其中實(shí)施危險(xiǎn)活動(dòng)作為損害發(fā)生的必備條件，與不可抗力結(jié)合共同致害，就能夠被認(rèn)定為損害發(fā)生的原因，即無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任中因果關(guān)系的認(rèn)定在某些情況下可以采納條件說(shuō)。這是因?yàn)?無(wú)過(guò)失責(zé)任制度的基本思想，不是在于對(duì)具有'反社會(huì)性'行為之制裁，而是在于對(duì)不幸損害之合理分配，即Esser教授特別強(qiáng)調(diào)之分配正義。"（14）（P141）不可抗力雖可表明被告沒有過(guò)錯(cuò)，但在損害事實(shí)上確與被告的行為和物件有關(guān)的情況下，若全免除被告的責(zé)任，將使無(wú)辜受害人得不到任何補(bǔ)償，從而不能達(dá)到對(duì)損害進(jìn)行合理分配的無(wú)過(guò)失責(zé)任的目的，且考慮到被告往往已經(jīng)設(shè)有保險(xiǎn)，因此由被告承擔(dān)損害將比受害人自己完全承擔(dān)損失更為合理。（15）（P317）因此，實(shí)施危險(xiǎn)活動(dòng)而產(chǎn)生危險(xiǎn)源的人，原則上應(yīng)當(dāng)承擔(dān)給社會(huì)帶來(lái)的一切風(fēng)險(xiǎn)，即使損害是由不可抗拒的外部力量直接引起，其在某些情況下亦仍應(yīng)賠償。[⑨]如此方能順應(yīng)現(xiàn)代侵權(quán)法日益注重"損失填補(bǔ)"功能的歷史趨勢(shì)。當(dāng)然，無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任并非絕對(duì)責(zé)任，不可抗力抗辯在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中能否適用及在多大范圍內(nèi)適用，歸根結(jié)底仍是需要進(jìn)行政策考量的問(wèn)題。從事危險(xiǎn)性較高活動(dòng)的企業(yè)對(duì)不可抗力造成的損害負(fù)責(zé)，一個(gè)重要的缺陷是可能會(huì)限制某些企業(yè)的經(jīng)營(yíng)，扼殺創(chuàng)新與創(chuàng)業(yè)熱情，進(jìn)而影響到高新產(chǎn)業(yè)等的發(fā)展。另外還須考慮一國(guó)的市場(chǎng)機(jī)制與保險(xiǎn)制度是否足夠完善，以使企業(yè)的部分成本得以合理的轉(zhuǎn)移并由社會(huì)公眾分?jǐn)?。這些考量促使各國(guó)的立法者在面臨此一問(wèn)題時(shí)均采取較為審慎的態(tài)度，并多在涉及無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的法條中對(duì)不可抗力的范圍與效力作出詳細(xì)的界定。據(jù)此，我們認(rèn)為不可抗力非為無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中的一般抗辯事由，但法律明確規(guī)定不可抗力能夠免責(zé)的，應(yīng)依特別法的規(guī)定。[⑩]所以，在解釋論上，《民法通則》第123條既然僅規(guī)定了受害人故意作為免責(zé)事由，那么不可抗力原則上不能成為高度危險(xiǎn)作業(yè)責(zé)任的免責(zé)事由。但由于《侵權(quán)責(zé)任法》、《電力法》、《鐵路法》、《環(huán)境保護(hù)法》、《醫(yī)療事故處理?xiàng)l例》、《鐵路交通事故應(yīng)急救援和調(diào)查處理?xiàng)l例》等法律法規(guī)中對(duì)不可抗力抗辯做出了特殊規(guī)定，可作為例外情況處理。其理論依據(jù)正在于不可抗力為損害發(fā)生的直接原因，而否認(rèn)作為致害條件之一的危險(xiǎn)活動(dòng)是損害發(fā)生的法律上的原因。如此，《民法通則》第107條及《侵權(quán)責(zé)任法》第29條中的"法律另有規(guī)定的除外"，就應(yīng)是限指法律規(guī)定行為人承擔(dān)無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任或危險(xiǎn)責(zé)任而又未明確規(guī)定不可抗力為責(zé)任抗辯事由的情況。
（一）作為一般抗辯事由的不可抗力
如前所論，不可抗力因其對(duì)過(guò)錯(cuò)和因果關(guān)系的雙重否定，應(yīng)成為過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中行為人不承擔(dān)賠償責(zé)任的重要抗辯事由，也是過(guò)錯(cuò)推定原則下行為人用以證明自己沒有過(guò)錯(cuò)的重要理由。我國(guó)《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定基本沿襲了《民法通則》的規(guī)范模式，未按原因力比例分配責(zé)任，與不可抗力的內(nèi)在邏輯保持一致，堅(jiān)持行為人對(duì)不可抗力造成的損害不負(fù)責(zé)任、對(duì)其過(guò)錯(cuò)行為造成的損害（包括過(guò)錯(cuò)行為與其他客觀情事直接結(jié)合造成的損害）承擔(dān)全部責(zé)任的原則，具有合理性，應(yīng)予堅(jiān)持。在王利明教授主持的學(xué)者建議稿中雖曾補(bǔ)充規(guī)定了"對(duì)于不可抗力造成部分損害的，免除侵權(quán)人相應(yīng)部分的民事責(zé)任"，（16）（P57）楊立新教授主持的《侵權(quán)責(zé)任法司法解釋建議稿》中也有了類似規(guī)定，即"不具有全部原因力的，應(yīng)當(dāng)減輕行為人的責(zé)任"。但我們認(rèn)為其與《侵權(quán)責(zé)任法》的規(guī)定并不相悖，或者說(shuō)只是一種細(xì)化。因?yàn)槿舨豢煽沽εc過(guò)錯(cuò)行為造成的損害可以分開，那么當(dāng)然存在區(qū)分損害和限定責(zé)任范圍的問(wèn)題，此依然符合《侵權(quán)責(zé)任法》中行為人在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)不發(fā)生責(zé)任的規(guī)范意旨。
值得注意的是，《侵權(quán)責(zé)任法》第29條規(guī)定的不可抗力的效力與《合同法》第117條的規(guī)定"根據(jù)不可抗力的影響，部分或者全部免除責(zé)任"顯有不同。我們認(rèn)為《合同法》之所以對(duì)《民法通則》的規(guī)定作出改變，是因?yàn)椴豢煽沽?duì)合同履行的影響是復(fù)雜的，其既可能使得合同完全不能履行，也可能只是使合同部分不能履行或者僅使合同一時(shí)不能履行，對(duì)于后者，就只能相應(yīng)的免除債務(wù)人的部分責(zé)任或免除債務(wù)人的遲延履行責(zé)任。因此與《民法通則》確立的規(guī)則相比，《合同法》的規(guī)定只是一種細(xì)化或補(bǔ)充，而非屬實(shí)質(zhì)內(nèi)容的更改。在本質(zhì)上，其與侵權(quán)法中行為人在不可抗力影響所及的范圍內(nèi)不發(fā)生責(zé)任的規(guī)范意旨并無(wú)二致。只不過(guò)相比而言在侵權(quán)法領(lǐng)域中不可抗力的影響較為單純，其或者是造成全部損害，或者是只造成部分損害，而正如上述，這兩種情況均可涵蓋于《侵權(quán)責(zé)任法》中第29條的文義范圍內(nèi)，因此亦無(wú)須如《合同法》一般做特別提示。
（二）作為特殊抗辯事由的不可抗力
在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域，僅當(dāng)法律明確規(guī)定不可抗力能夠抗辯時(shí)，其才能作為抗辯事由存在，已如前述。當(dāng)年制定《民法通則》時(shí)，立法機(jī)關(guān)在高度危險(xiǎn)作業(yè)的侵權(quán)責(zé)任條款（第123條）中刪除了原民法典草案第四稿中的不可抗力抗辯，僅規(guī)定以受害人故意為唯一免責(zé)事由，此絕非偶然，而是反映了立法者強(qiáng)化對(duì)受害人保護(hù)的傾向，所以不可抗力不是高度危險(xiǎn)作業(yè)責(zé)任的免責(zé)事由。（17）（P103）在梁慧星教授與楊立新教授分別主持?jǐn)M定的侵權(quán)法學(xué)者建議稿中，均在危險(xiǎn)責(zé)任中排出了不可抗力的抗辯；而在王利明教授主持的學(xué)者建議稿中對(duì)其則加以肯定，這顯示了這個(gè)問(wèn)題在學(xué)界并未取得一致意見。 [11]根據(jù)《侵權(quán)責(zé)任法》第70條至第73條的規(guī)定，除核材料和核設(shè)施、民用航空器造成他人損害的情況外，其他高度危險(xiǎn)作業(yè)人（包括占有、使用易燃、易爆、劇毒、放射性等高度危險(xiǎn)物，從事從事高空、高壓、地下挖掘活動(dòng)或者使用高速軌道運(yùn)輸工具等）造成他人損害的，均可通過(guò)證明損害是因不可抗力造成的而免除責(zé)任。此與《民法通則》第123條的規(guī)定相比，無(wú)形中使不可抗力抗辯在無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任領(lǐng)域中也成為了一般原則，而不能抗辯則成為了例外。這顯示了立法者在利益衡量上偏重于制造危險(xiǎn)源的企業(yè)或個(gè)人，其立法政策是否妥當(dāng)，尚值探討。
我們認(rèn)為，由于此一問(wèn)題可能涉及多個(gè)層面的利益衡量，立法者須慎重而為。應(yīng)納入考量范圍的因素包括但不限于損害實(shí)際發(fā)生的概率及損害一旦發(fā)生，受害人的范圍與受害程度的大??；潛在受害人對(duì)危險(xiǎn)與災(zāi)害的抗御能力；此類高度危險(xiǎn)作業(yè)對(duì)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的整體推進(jìn)作用和相關(guān)企業(yè)若對(duì)不可抗力負(fù)責(zé)將對(duì)本行業(yè)產(chǎn)生的消極影響之比較；是否存在相應(yīng)的責(zé)任保險(xiǎn)機(jī)制以分散風(fēng)險(xiǎn)，以及在社會(huì)保障體系還未臻完善的背景下，如何救濟(jì)處于弱勢(shì)地位的廣大受害人，等等。必要時(shí)可以進(jìn)行相關(guān)的社會(huì)調(diào)查、數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)與量化分析等實(shí)證研究，以求獲得正確與理性的判斷。我們主張，隨著整個(gè)侵權(quán)法的功能從非難不法行為向填補(bǔ)損害與分散風(fēng)險(xiǎn)轉(zhuǎn)向，特別是責(zé)任保險(xiǎn)制度的不斷完善，高度危險(xiǎn)責(zé)任更有理由成為純粹的無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任。而《侵權(quán)責(zé)任法》中不可抗力抗辯在高度危險(xiǎn)作業(yè)領(lǐng)域的高調(diào)復(fù)辟，其是順應(yīng)還是悖逆于當(dāng)今社會(huì)發(fā)展的潮流？其是對(duì)歷史的糾錯(cuò)還是又將成為一次歷史的倒車？殊值推敲！面對(duì)事關(guān)重大的立法政策的選擇，我們建議最好不要搞一刀切的做法，而是根據(jù)不同種類危險(xiǎn)作業(yè)的特點(diǎn)及危險(xiǎn)級(jí)別的差異，充分考慮上述諸因素后，進(jìn)行類型化的規(guī)定?？紤]到這項(xiàng)工作的復(fù)雜性、長(zhǎng)期性與專業(yè)性，將其從未來(lái)制定的民法典中剝離而交由特別法承擔(dān)，應(yīng)為較優(yōu)的選擇。 [12]
注釋:
(1) 胡建萍．涉災(zāi)案件審判和執(zhí)行情況調(diào)查分析[M]．牛敏．破解--大地震下的司法策略[C]．北京：人民法院出版社，2009．
(2) 周枏．羅馬法原論（下）[M]．上海：商務(wù)印書館1996．
(3)王利明．違約責(zé)任論[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993．
(4) 劉凱湘、張海峽．論不可抗力[J]．法學(xué)研究，2000（6）．
(5) 李顯冬．侵權(quán)責(zé)任法經(jīng)典案例釋論[M]．北京：法律出版社2007．
(6)葉林．論不可抗力制度[J]．北方法學(xué)，2007（5）．
(7) 楊立新．侵權(quán)法論[M]．北京：人民法院出版社，2005．
(8)王澤鑒．侵權(quán)行為法[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2001．
(9) 張新寶．中國(guó)侵權(quán)行為法[M]．北京：中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社，1998．
(10) 周友軍．地震中工作物致害的侵權(quán)法救濟(jì)[J]．社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線，2008（9）．
(11) 梁清．地震作為不可抗力免除民事責(zé)任的原因力規(guī)則適用[J]．政治與法律，2008（8）．
(12) 王利明．侵權(quán)行為法歸責(zé)原則研究[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2003．
(13) 楊立新．侵權(quán)損害賠償[M]．北京：法律出版社，2009．
(14) 王澤鑒．民法學(xué)說(shuō)與判例研究（二）[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，2005．
(15)王利明．侵權(quán)行為法（上卷）[M]．北京：中國(guó)人民大學(xué)出版社2004．
(16)王利明．中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由--侵權(quán)行為編[M]．北京：法律出版社2005．
(17) 梁慧星．民法學(xué)說(shuō)判例與立法研究[M]．北京：中國(guó)政法大學(xué)出版社，1993．
[1] 我國(guó)現(xiàn)階段致力于建設(shè)和諧社會(huì)，這就要求應(yīng)建立和完善多元化的受害人救濟(jì)機(jī)制，其中完善侵權(quán)法制建設(shè)對(duì)于保護(hù)公民合法的權(quán)益，健全社會(huì)主義法制的作用日益突出。參見王利明：《建立和完善多元化的受害人救濟(jì)機(jī)制》，《中國(guó)法學(xué)》2009年第4期, 第161頁(yè)。
[2] 不可抗力的效力乃學(xué)界較為通用的詞語(yǔ)，其實(shí)質(zhì)涵義是指不可抗力抗辯對(duì)責(zé)任構(gòu)成與否的影響力。
[3] 參見楊立新：《地震作為民法不可抗力事由的一般影響》，載《政治與法律》2008年第8期，第5頁(yè)。
[4]當(dāng)然，同樣不能籠統(tǒng)的說(shuō)某大規(guī)模的流行性疾病的爆發(fā)就為不可抗力，而應(yīng)視此疾病的嚴(yán)重程度、影響大小以及醫(yī)療技術(shù)的發(fā)展情況而定。
[5] 漢德公式由美國(guó)法官漢德在"美利堅(jiān)合眾國(guó)政府訴卡羅爾拖輪公司"一案中提出，其基本含義是只有在潛在的致害者預(yù)防未來(lái)事故的成本小于預(yù)期事故的可能性乘以預(yù)期事故損失時(shí)，他才負(fù)過(guò)失侵權(quán)責(zé)任。
[6] 對(duì)于設(shè)計(jì)人、施工人、監(jiān)理人承擔(dān)連帶責(zé)任的立法建議與立法理由，參見梁慧星：《對(duì)侵權(quán)責(zé)任法草案（第二次審議稿）的修改意見》，http://www./file/20090209215240.html(最后訪問(wèn)時(shí)間2009-10-29)。其具體建議條文為："建筑物及橋梁、堤壩、道路、隧道等構(gòu)筑物，因設(shè)計(jì)、施工缺陷導(dǎo)致垮塌造成他人損害的，由設(shè)計(jì)人、施工人、監(jiān)理人連帶承擔(dān)賠償責(zé)任。但設(shè)計(jì)人證明其設(shè)計(jì)符合國(guó)家規(guī)定安全標(biāo)準(zhǔn)的，不承擔(dān)賠償責(zé)任"。另外參見《建筑法》第74條。
[7] "全有或全無(wú)"規(guī)則（das Alles-oder-Nichts-Prinzip）來(lái)源于德國(guó)法，意指只要加害行為和損害之間存在因果關(guān)系，除可適用過(guò)失相抵外，加害人就要對(duì)全部的損害負(fù)責(zé)。參見周友軍：《地震中工作物致害的侵權(quán)法救濟(jì)》，載《社會(huì)科學(xué)戰(zhàn)線》2008年第9期，第195頁(yè)。
[8] 在楊立新教授主持的《侵權(quán)責(zé)任法司法解釋草案建議稿》中，第五十條即規(guī)定，依照侵權(quán)責(zé)任法第二十九條規(guī)定，行為人以不可抗力作為免責(zé)事由的，不可抗力對(duì)于損害的發(fā)生應(yīng)當(dāng)具有全部原因力。不具有全部原因力的，應(yīng)當(dāng)減輕行為人的責(zé)任。我們認(rèn)為在立法目的上與"全有或全無(wú)"規(guī)則相同，即均在限縮不可抗力免責(zé)的范圍，而加重侵權(quán)人的賠償責(zé)任。惟在表述上其是從反面說(shuō)明了若不可抗力與侵權(quán)人過(guò)錯(cuò)行為分別造成了損害，則侵權(quán)人對(duì)不可抗力造成的那部分損害可不承擔(dān)責(zé)任。
[9] 《美國(guó)侵權(quán)法重述（第二次）》在第522條即規(guī)定行為人從事異常危險(xiǎn)活動(dòng)，即使所發(fā)生的損害是因?yàn)椴豢深A(yù)料的一項(xiàng)自然力的作用，也應(yīng)對(duì)該損害承擔(dān)嚴(yán)格責(zé)任。
[10] 參見《最高人民法院關(guān)于從事高空高壓對(duì)周圍環(huán)境有高度危險(xiǎn)作業(yè)造成他人損害的應(yīng)適用<民法通則>還是<電力法>的復(fù)函》。
[11] 參見"梁稿"第1605條，梁慧星主編：《中國(guó)民法典草案建議稿附理由：侵權(quán)行為編、繼承編》，法律出版社2004年版，第87頁(yè)；"楊稿"第112-116條，楊立新主編：《中華人民共和國(guó)侵權(quán)責(zé)任法草案建議稿及說(shuō)明》，法律出版社2007年版，第27-28頁(yè)；"王稿"第1911條，王利明主編：《中國(guó)民法典學(xué)者建議稿及立法理由--侵權(quán)行為編》，法律出版社2005年版，第181頁(yè)。
[12] 如《侵權(quán)責(zé)任法》中第66條利用引致性條款，規(guī)定"因環(huán)境污染發(fā)生糾紛，排污者應(yīng)當(dāng)就法律規(guī)定的免責(zé)事由及其行為與損害之間不存在因果關(guān)系承擔(dān)舉證責(zé)任"，為侵權(quán)責(zé)任法與其他特別法的溝通預(yù)留了管道，免責(zé)事由的范圍及相關(guān)法政策的考量由后者完成。此為值得肯定的立法技術(shù)，并可為其他涉及無(wú)過(guò)錯(cuò)責(zé)任的法條借鑒。對(duì)于民法典應(yīng)盡可能的保持體制中立，而將較為復(fù)雜的政策判斷交由特別民法進(jìn)行靈活性的規(guī)定，以保障民法典的基礎(chǔ)地位及保持其穩(wěn)定性的觀點(diǎn)，可參見蘇永欽：《民事立法與公私法的接軌》，北京大學(xué)出版社2005年版，第12頁(yè)。
