作者：張?jiān)偾?br/>    (內(nèi)容摘要)　瀆職侵權(quán)犯罪本質(zhì)是特定主體(即國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員)在履行職務(wù)過程中，由于未能正確行使權(quán)力(或正確履行義務(wù))，并且導(dǎo)致嚴(yán)重危害結(jié)果發(fā)生的行為。瀆職侵權(quán)犯罪具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，辦理瀆職侵權(quán)犯罪案件過程中正確適用法律，對(duì)于懲治和預(yù)防瀆職侵權(quán)犯罪具有重要的意義。
　　關(guān)鍵詞：法律適用  徇私  重大損失
　　瀆職侵權(quán)犯罪具有嚴(yán)重的社會(huì)危害性，懲治和預(yù)防瀆職侵權(quán)犯罪一直是黨中央和廣大人民群眾十分重視、關(guān)注的重要話題，然而當(dāng)前，社會(huì)公眾對(duì)瀆職侵權(quán)犯罪的嚴(yán)重危害性，以及懲治瀆職侵權(quán)犯罪的重要性和必要性的認(rèn)知程度還不夠高，相當(dāng)多的瀆職侵權(quán)犯罪案件被忽視、被容忍、被“諒解”。出現(xiàn)這種情況的主要原因之一，是由于瀆職侵權(quán)犯罪和一般的瀆職侵權(quán)行為往往界限不清，公眾難于區(qū)分。因此，作為負(fù)責(zé)查處瀆職侵權(quán)犯罪的檢察機(jī)關(guān)在辦理瀆職侵權(quán)犯罪案件過程中正確適用法律，準(zhǔn)確把握罪與非罪、此罪與彼罪對(duì)于懲治和預(yù)防瀆職侵權(quán)犯罪具有重要的意義。隨著犯罪形勢(shì)的變化和國(guó)家刑事政策的調(diào)整，關(guān)于瀆職罪的立法規(guī)定有一個(gè)發(fā)展變化的過程?，F(xiàn)行刑法與1979年《刑法》相比，在罪名設(shè)置、犯罪構(gòu)成要件等方面都有較明顯的變化。1999年12月25日頒布實(shí)施的刑法修正案，對(duì)于國(guó)有單位人員實(shí)施瀆職犯罪的犯罪構(gòu)成和量刑進(jìn)行了修改，2002年12月28日全國(guó)人大常委會(huì)立法解釋對(duì)瀆職罪的犯罪主體又作出了
    新的詮釋，這些變化反映在實(shí)踐中，形成了一些難點(diǎn)問題，亟需解決。本文擬就實(shí)踐中關(guān)于瀆職罪適用的幾個(gè)突出問題進(jìn)行探討，以求得較合理的解決方案。
    一、瀆職犯罪中的“徇私”如何把握
    在瀆職犯罪中，行為人主觀上是否具有“徇私”的目的或動(dòng)機(jī)可能影響犯罪的成立，也可能決定瀆職行為是否應(yīng)在量刑幅度內(nèi)從重處罰。前者如徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪，徇私枉法罪，商檢徇私舞弊罪等；后者如國(guó)有單位人員失職罪等。因此，這里的“徇私”如何理解，就值得深入探討。
    （一）“徇私”在犯罪構(gòu)成中的定位
    關(guān)于“徇私”在瀆職類犯罪犯罪構(gòu)成中的地位問題，存在“犯罪動(dòng)機(jī)說”和“犯罪動(dòng)機(jī)與行為說”兩種觀點(diǎn)。前者認(rèn)為刑法中的“徇私、徇情”是指行為人的犯罪動(dòng)機(jī)；后者認(rèn)為“徇私、徇情”既是行為人的犯罪動(dòng)機(jī)，也是犯罪客觀方面的表現(xiàn)之一，必須外化為客觀行為才能成立徇私枉法罪。我們認(rèn)為，“徇私”應(yīng)是構(gòu)成徇私類瀆職犯罪主觀方面的必備要件，而不是犯罪客觀方面的行為要件。認(rèn)定某種故意犯罪，一般并不需要查明行為人的具體目的和動(dòng)機(jī)，但是，當(dāng)刑法分則有明文規(guī)定時(shí)，特定的犯罪目的或動(dòng)機(jī)便是構(gòu)成某種犯罪的必備要件。以徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪的規(guī)定為例，該罪要求行為人主觀上須出自直接故意，且必須具有“徇私”的主觀動(dòng)機(jī)，但并未要求行為人必須將這種犯罪動(dòng)機(jī)客觀外化為徇私行為，才能成立犯罪。1996年最高檢察院《關(guān)于辦理徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第1條規(guī)定：“司法工作人員……為貪圖錢財(cái)、袒護(hù)親友、泄憤報(bào)復(fù)或者其他私情私利，具有下列行為之一的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第一百八十八條的規(guī)定，追究刑事責(zé)任”。其中，所謂“下列行為”均是指枉法追訴或裁判行為，而不包括徇私行為?！督忉尅繁砻?，“徇私”應(yīng)作為徇私類瀆職犯罪的主觀要件對(duì)待。當(dāng)然，司法實(shí)踐中，對(duì)于行為人主觀上的“徇私”、“徇情”動(dòng)機(jī)，需要通過其客觀行為去仔細(xì)推定、判斷。
    （二）關(guān)于“徇私”中“私”的內(nèi)涵
    參照最高檢察院《關(guān)于辦理對(duì)徇私舞弊犯罪案件適用法律若干問題的解釋》第1條的規(guī)定，刑法中的“徇私”，是指貪圖錢財(cái)、袒護(hù)親友、泄憤報(bào)復(fù)或者其他私情私利，對(duì)此，認(rèn)識(shí)比較一致。但《解釋》第3條同時(shí)規(guī)定，“為牟取單位或小集體不當(dāng)利益而實(shí)施第一、二條行為的，依法追究直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任”。目前司法實(shí)踐中的焦點(diǎn)問題是，圍繞上述《解釋》第3條對(duì)“徇私中“私”的范圍的理解。
    一種意見認(rèn)為，根據(jù)上述《解釋》的規(guī)定，徇私類瀆職犯罪中的“私”包括“為牟取單位或小集體不正當(dāng)利益”。因此，“徇私”不僅包括徇個(gè)人私情、私利，還包括徇單位之私、徇小團(tuán)體之私。另一種意見認(rèn)為，上述《解釋》在1997年刑法修改后不宜再適用，個(gè)人與單位畢竟不同，為單位牟取利益的行為不應(yīng)認(rèn)定為徇私類瀆職犯罪中的“徇私”。
    我們認(rèn)為，刑法條文中規(guī)定的“徇私”之“私”，應(yīng)理解為個(gè)人私情、私利；私情、私利與單位利益相對(duì)應(yīng)，徇單位之私不能理解為“徇私”。理由如下：
    首先，從文義解釋的角度，“徇私”應(yīng)是指徇個(gè)人私情、私利。一般認(rèn)為，“單位”是指依法設(shè)立，有必要的財(cái)產(chǎn)或經(jīng)費(fèi)，有自己的組織機(jī)構(gòu)和場(chǎng)所，能獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的社會(huì)組織，包括法人單位和非法人單位，如公司、企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體等?？梢姡谭ㄖ械摹皢挝弧笔桥c自然人相對(duì)應(yīng)的概念。將“私”與單位相關(guān)聯(lián)稱為“單位之私”，不符合刑法用語(yǔ)的邏輯性。
    其次，從體系解釋的角度，“徇私”不應(yīng)包括“徇單位之私”。我國(guó)刑法中規(guī)定的徇私類瀆職犯罪除了《刑法》第397條第2款和根據(jù)《刑法修正案》修正的第168條第3款將徇私舞弊規(guī)定為從重處罰的情節(jié)外，其他條文都將“徇私”規(guī)定為成立犯罪的必要構(gòu)成要件。對(duì)“徇私”的理解，應(yīng)在整個(gè)刑法體系中通盤考慮。如果將“徇私”可以理解為“徇單位之私”，[1]那么，《刑法》第169條規(guī)定的徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪，邏輯上將自相矛盾（為國(guó)有公司、企業(yè)的謀取單位利益與將國(guó)有資產(chǎn)低價(jià)折股和出售是矛盾的）。因此，從維護(hù)刑法體系及其概念用語(yǔ)的統(tǒng)一性出發(fā)，“徇私”不應(yīng)包括“徇單位之私”。
    司法實(shí)踐中，對(duì)于非為行為人單純的私情、私利，而是為了“小集體”、“小團(tuán)體”的利益，單位成員利益，其他單位利益或者單位內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)部門利益的情況應(yīng)如何認(rèn)定，需要具體情況具體分析。關(guān)于“小集體”、“小團(tuán)體”利益。如前所述，《解釋》中曾規(guī)定，徇私舞弊中的“私”包括“為牟取單位或小集體不正當(dāng)利益”。我們認(rèn)為，刑法修訂后，《解釋》不應(yīng)再適用?！靶〖w”、“小團(tuán)體”的稱
    謂并不是規(guī)范的法律用語(yǔ)，“小集體”、“小團(tuán)體”利益如何看待，還需要認(rèn)定“小集體”、“小團(tuán)體”利益究竟是單位利益，還是多個(gè)個(gè)人利益的結(jié)合。司法實(shí)踐中，要結(jié)合具體案情，區(qū)別對(duì)待，準(zhǔn)確認(rèn)定是單位利益，還是私情、私利。如果行為人并非為了單位利益，而是為了所謂“小集體”、“小團(tuán)體”的不特定單位成員的私情、私利的，可以認(rèn)定為“徇私”。關(guān)于單位成員利益，其他單位利益或者單位內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)部門的利益，能否認(rèn)定為“徇私”中的“私情、私利”，關(guān)鍵在于認(rèn)定該種利益究竟是單位整體利益，還是單位中個(gè)別人利益。就單位成員利益而言，如果行為人是為了單位成員的集體福利，則應(yīng)視為單位利益，不應(yīng)認(rèn)定為“徇私”。就其他單位利益或者單位內(nèi)部分支機(jī)構(gòu)、內(nèi)設(shè)部門的利益而言，從最終意義上講，這些利益應(yīng)歸屬于單位利益，因而不應(yīng)認(rèn)定為“徇私”。
    二、濫用職權(quán)與玩忽職守罪的損失認(rèn)定
　 （一）、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪中“損失”的分類
　　對(duì)濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪中的“損失”，—般根據(jù)兩個(gè)不同的標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類。
　　一是根據(jù)“損失”是否可以用數(shù)量或者金錢的數(shù)額這—標(biāo)準(zhǔn)加以判斷，將濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪中的“損失”分為物質(zhì)性損失和非物質(zhì)性損失。物質(zhì)性損失，是指濫用職權(quán)、玩忽職守的行為所造成的人身傷亡、人的健康損害或者財(cái)產(chǎn)上的毀損。物質(zhì)性損失是可以用數(shù)量或者金錢的數(shù)額進(jìn)行計(jì)算的。非物質(zhì)性損失，是指濫用職權(quán)、玩忽職守的犯罪行為所造成的表現(xiàn)為非物質(zhì)形態(tài)的正常的社會(huì)秩序、國(guó)家的政策、制度等不能有效地維護(hù)、切實(shí)地貫徹執(zhí)行的—種狀態(tài)。非物質(zhì)性損失是不能用數(shù)量或者金錢的數(shù)額加以計(jì)算的，但可以通過考察民間的呼聲、輿論的影響等途徑確定其損失的程度。
　　物質(zhì)性損失的具體表現(xiàn)有以下幾種:(1)人身傷亡。即人的死亡或者傷害。其中的傷害包括重傷、輕傷，而不包括輕微傷。(2)健康損害。即公民的身體健康遭受損害。這里所講的健康損害，是指重傷、輕傷這些物理性傷害之外的對(duì)人體功能所造成的損害，如國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)或者玩忽職守的行為造成—個(gè)地方的環(huán)境嚴(yán)重污染，使當(dāng)?shù)氐拇罅烤用窕忌戏谓Y(jié)核、心臟病或者導(dǎo)致人體畸形等。在這種情況下，行為人的行為并沒有造成當(dāng)?shù)鼐用竦膫?，但是使?dāng)?shù)鼐用竦慕】翟馐芰藫p害。(3)財(cái)產(chǎn)損失。根據(jù)刑法第三百九十七條的規(guī)定，這里所講的財(cái)產(chǎn)損失，是指公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益所遭受的損失。
　　非物質(zhì)性損失，是指濫用職權(quán)、玩忽職守的行為嚴(yán)重?fù)p害了國(guó)家聲譽(yù)，或者造成了惡劣的社會(huì)影響。這意味著只要具備了“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”、“造成惡劣社會(huì)影響”兩種情形中的—種，就可以構(gòu)成濫用職權(quán)罪或者玩忽職守罪。這里所講的“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)”，—般是指具有下列情形之一:(1)犯罪行為被國(guó)內(nèi)外媒體廣泛報(bào)道，嚴(yán)重影響我國(guó)政府在國(guó)內(nèi)外的形象;(2)犯罪行為損害了我國(guó)在國(guó)際上的威望和地位;(3)犯罪行為在國(guó)內(nèi)較大的范圍內(nèi)使國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員的威信喪失或者信任度明顯下降，造成—方的社會(huì)不穩(wěn)定。這里所講的“造成惡劣社會(huì)影響”，是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員濫用職權(quán)、玩忽職守的行為極大地破壞了國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的形象，引起了廣大人民群眾的強(qiáng)烈不滿，甚至發(fā)生游行、示威、罷工等活動(dòng)。
　　二是根據(jù)損失是由行為人濫用職權(quán)、玩忽職守的行為直接造成的還是間接造成的，將“損失”分為直接損失和間接損失。
　　所謂直接損失，是指行為人濫用職權(quán)、玩忽職守的行為直接引起的損失，即行為人濫用職權(quán)、玩忽職守的行為與損失之間存在著內(nèi)在的緊密的聯(lián)系。例如，執(zhí)勤民警發(fā)現(xiàn)他人盜竊公共財(cái)物，為制止盜竊行為人逃跑，違反國(guó)家關(guān)于槍支使用的規(guī)定，向?qū)Ψ介_槍，結(jié)果造成對(duì)方死亡。在本案中，執(zhí)行民警濫用職權(quán)開槍射擊的行為與盜竊行為人死亡之間就具有直接的因果關(guān)系。
　　所謂間接損失，是指濫用職權(quán)、玩忽職守的行為自身內(nèi)在不具有造成損失的原因力，而是需要—定的中介因素才能造成的損失。實(shí)踐中介入濫用職權(quán)、玩忽職守行為與損失之間的中介因素主要有:其—，介入被害人的行為，即被害人自身的行為對(duì)損失的發(fā)生具有—定的作用。其二，介入第三者的行為，即第三者的行為促進(jìn)了損失的發(fā)生。其三，介入自然力。如某鎮(zhèn)的鎮(zhèn)長(zhǎng)濫用職權(quán)決定放火開墾—片荒地種糧食，在點(diǎn)燃荒草后風(fēng)向突變，結(jié)果導(dǎo)致與荒地相鄰的—片森林被燒毀。
　　（二）、經(jīng)濟(jì)損失的確定
　　濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪經(jīng)濟(jì)損失的確定，就是要解決以何時(shí)形成的損失為損失確定的最后時(shí)間，對(duì)此，刑法理論界和刑事司法實(shí)務(wù)部門存在過爭(zhēng)議，主要有以下幾種主張:
　　—種主張認(rèn)為，作為立案標(biāo)準(zhǔn)，重大經(jīng)濟(jì)損失是指在人民檢察院立案前，犯罪嫌疑人、犯罪嫌疑人所在單位或者其上級(jí)主管部門確實(shí)無法挽回的、由于犯罪嫌疑人行為所造成的那部分經(jīng)濟(jì)損失。第二種主張認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以立案?jìng)刹闀r(shí)行為造成的損失為損失確定的最后時(shí)間。第三種主張認(rèn)為，檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)挽回了損失的，就不能認(rèn)為造成了實(shí)際損失，這就是說損失是否造成應(yīng)以檢察機(jī)關(guān)在審查起訴時(shí)是否挽回了損失為標(biāo)準(zhǔn)，已經(jīng)挽回的，就沒有造成損失;反之，則造成了經(jīng)濟(jì)損失。第四種主張認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以法院受理案件時(shí)行為人確實(shí)無法挽回的損失為最后的實(shí)際損失。第五種主張認(rèn)為，—審宣判前行為人確實(shí)無法挽回的損失為最后的實(shí)際損失?！蹲罡呷嗣駲z察院關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《立案標(biāo)準(zhǔn)》)附則(四)明確指出，直接經(jīng)濟(jì)損失和間接經(jīng)濟(jì)損失，是指立案時(shí)確已造成的經(jīng)濟(jì)損失。移送起訴前，犯罪嫌疑人及其親友自行挽回的經(jīng)濟(jì)損失，以及由司法機(jī)關(guān)或者犯罪嫌疑人所在單位及其上級(jí)主管部門挽回的經(jīng)濟(jì)損失，不予減扣，但可以作為犯罪嫌疑人從輕處理的情節(jié)考慮，采上述第二種主張。上述第—種主張以立案前所造成的損失作為最后的損失，其不妥之處在于“立案前”是—個(gè)模糊的、抽象的時(shí)間概念，如果以立案前的損失數(shù)額作為最終的損失數(shù)額，但當(dāng)立案時(shí)損失數(shù)額又增加了，在這種情況下，僅以立案前的損失數(shù)額來認(rèn)定損失顯然會(huì)使損失的數(shù)額名不符實(shí)，即認(rèn)定的損失數(shù)額低于實(shí)際的損失數(shù)額，這就必然會(huì)放縱犯罪。上述第三至第五種觀點(diǎn)以在立案后判決前的不同階段是否挽回了損失作為損失是否造成的標(biāo)準(zhǔn)，在邏輯上是說不通的，因?yàn)橥旎負(fù)p失是以損失已經(jīng)造成為前提的，沒有損失就不存在挽回的問題，挽回了損失，只是損失發(fā)生后所采用的—種事后補(bǔ)救措施，不能因此而認(rèn)定為沒有造成損失。
    三、瀆職罪中的“造成重大損失”、“造成特別重大損失”如何認(rèn)定
    由于刑法在瀆職犯罪的基本構(gòu)成條件中采取了“重大損失”這樣的典型結(jié)果犯式的表述，因而使“情節(jié)特別嚴(yán)重的，處三年以上七年以下有期徒刑”的表達(dá)，呈現(xiàn)出“情節(jié)加重”的樣態(tài)，從而又形成了尚未造成“重大損失”但“情節(jié)特別嚴(yán)重”的瀆職行為如何成立犯罪的問題。[2]
    （一）、作為瀆職犯罪必備條件的“重大損失”及其界定
　  重大損失在通說上一般都與一定的財(cái)產(chǎn)滅失和財(cái)物損毀相關(guān)聯(lián)。由此，不少學(xué)者主張，作為構(gòu)成要件的危害結(jié)果，是物質(zhì)性的、可以具體測(cè)量的有形的損害結(jié)果。[3]一些學(xué)者甚至從規(guī)范學(xué)、解釋學(xué)和權(quán)益保護(hù)的角度，論證將瀆職罪構(gòu)成要件中的“重大損失”作更寬泛解釋的不科學(xué)性。[4]很顯然，這是采用“一元標(biāo)準(zhǔn)說”，即以量的標(biāo)準(zhǔn)衡量瀆職罪造成的損失從而得出的結(jié)論。事實(shí)上，對(duì)法律用語(yǔ)的解釋，最重要的就是在堅(jiān)守法條詞語(yǔ)邏輯含義基礎(chǔ)上對(duì)立法意圖和公眾認(rèn)同的一種兼顧。諸如涉及瀆職罪一般形態(tài)的刑法第397條第一款中出現(xiàn)的“重大損失”一語(yǔ)，無論從語(yǔ)義還是立法懲治這類犯罪的目的上分析，似乎都難以得出上述“一元標(biāo)準(zhǔn)說”的結(jié)論。相反，瀆職行為造成的實(shí)際利益損失，除了表現(xiàn)為有形的財(cái)物損害外，自然還應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)于嚴(yán)重的人身傷亡，以及那些與瀆職行為的危害本質(zhì)相聯(lián)系的重大的非物質(zhì)性利益損害。這就是有些學(xué)者所概括的所謂“三元標(biāo)準(zhǔn)說”。[5]
　　在這里，涉及到司法實(shí)踐中尚存爭(zhēng)議的對(duì)2003年11月13日最高人民法院印發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》（以下簡(jiǎn)稱“最高法院《紀(jì)要》”）有關(guān)內(nèi)容的理解問題。最高法院《紀(jì)要》規(guī)定：“根據(jù)刑法規(guī)定，玩忽職守、濫用職權(quán)等瀆職犯罪是以致使公共財(cái)產(chǎn)、國(guó)家和人民利益遭受重大損失為構(gòu)成要件的。其中，公共財(cái)產(chǎn)的重大損失，通常是指瀆職行為已造成的重大經(jīng)濟(jì)損失?！焙茱@然，上述規(guī)定雖然只涉及“經(jīng)濟(jì)損失”，但它是在解釋法條有關(guān)“公共財(cái)產(chǎn)”損失內(nèi)容時(shí)所做的一項(xiàng)特別規(guī)定。結(jié)合該《紀(jì)要》緊接其后的有關(guān)“公共財(cái)物作為債權(quán)存在，但已無法實(shí)現(xiàn)債權(quán)的，可以認(rèn)定為行為人已造成的重大經(jīng)濟(jì)損失”的規(guī)定，可以看出，最高人民法院是意圖將此類情況歸入公共財(cái)產(chǎn)重大損失的范圍，以統(tǒng)一全國(guó)瀆職犯罪定罪的具體標(biāo)準(zhǔn)。所以，我們顯然不能得出《紀(jì)要》是對(duì)瀆職行為造成非財(cái)產(chǎn)型危害結(jié)果的犯罪予以排除的結(jié)論。[6]事實(shí)上，從瀆職行為造成的實(shí)際損害結(jié)果來看，人身傷亡情況并不少見，同樣存在著對(duì)國(guó)家聲譽(yù)等形成重大影響的惡性瀆職事件，需要運(yùn)用刑法手段予以介入和告誡。
　　從實(shí)踐狀況看，我認(rèn)為，現(xiàn)行刑法上使用“重大損失”一語(yǔ)并不會(huì)產(chǎn)生不良的司法效果，因?yàn)檫@一詞語(yǔ)的典型含義和直觀解釋更傾向于所謂財(cái)產(chǎn)及人身利益的損害，因此，只需通過明確司法解釋的內(nèi)容便具有了實(shí)際上的可操作性。[7]至于“嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家聲譽(yù)，或者造成惡劣社會(huì)影響”[8]之類的非物質(zhì)性損害，顯然是“重大損失”的非典型含義，但它卻沒有超越該法律用語(yǔ)的邏輯內(nèi)涵。所以，從法理上講，其適用范圍應(yīng)當(dāng)予以一定的嚴(yán)格限制，刑法介入的“門檻”也應(yīng)當(dāng)設(shè)置得更高、更嚴(yán)格些。應(yīng)當(dāng)盡力把它作為瀆職犯罪常態(tài)處罰的一種例外。目前需要解決的主要問題，是如何在總結(jié)過往判案的基礎(chǔ)上，使這些非物質(zhì)性重大損失獲得進(jìn)一步類型化和確定化的規(guī)定。
    瀆職罪可以區(qū)分為玩忽職守型和濫用職權(quán)型兩種犯罪類型，玩忽職守型瀆職罪作為過失犯罪，其成立要求瀆職行為造成一定的損害后果，如“致使國(guó)家利益造成重大損失的”，等等。如何認(rèn)定玩忽職守型瀆職犯罪所造成的犯罪后果，關(guān)系到定罪量刑，意義重大。例如，《刑法》第166條規(guī)定的為親友非法牟利罪、第167條規(guī)定的簽訂、履行合同失職被騙罪、第168條規(guī)定的徇私舞弊造成破產(chǎn)、虧損罪、第169條規(guī)定的徇私舞弊低價(jià)折股、出售國(guó)有資產(chǎn)罪等瀆職罪均要求“致使國(guó)家利益造成重大損失”作為構(gòu)成要件；以“致使國(guó)家利益造成特別重大的損失”作為加重處罰的條件。對(duì)于這里的“重大損失”、“特別重大損失”如何理解和把握一直是困擾司法實(shí)踐的難點(diǎn)問題。
    （二）“重大損失”、“特別重大損失”的實(shí)體認(rèn)定
    刑事責(zé)任的追究事關(guān)重大，犯罪構(gòu)成要件必須明確無歧義，玩忽職守型瀆職罪中的“造成重大損失”、“造成特別重大損失”應(yīng)進(jìn)行明確解釋。在犯罪后果的解釋上，我國(guó)刑法歷來堅(jiān)持客觀化的立場(chǎng)，主張犯罪構(gòu)成中的物質(zhì)損失限于直接損失，不包括所謂間接損失；要求損失的認(rèn)定需有明確的證據(jù)支持，而不是基于大致推斷。對(duì)于國(guó)有公司、企業(yè)工作人員由于失職給國(guó)家利益造成重大損失的，由于發(fā)生在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域中，這里的“重大損失”一般應(yīng)理解為經(jīng)濟(jì)損失，對(duì)于犯罪行為同時(shí)造成政治上、外交上或其他方面不利影響的，一般不應(yīng)作為定罪的條件，但可作為量刑情節(jié)對(duì)待。這里的經(jīng)濟(jì)損失應(yīng)是指直接的滅失、損失，如債務(wù)人已依法宣告破產(chǎn)；債務(wù)人潛逃，去向不明；行為人玩忽職守，致使超過追訴期限，喪失追訴權(quán)；有證據(jù)證明國(guó)有單位債權(quán)無法實(shí)現(xiàn)等情形。
    （三）“重大損失”、“特別重大損失”的訴訟認(rèn)定
    玩忽職守型瀆職罪中的“造成重大損失”、“造成特別重大損失”是運(yùn)動(dòng)與靜止的對(duì)立統(tǒng)一。其運(yùn)動(dòng)性表現(xiàn)在：隨著訴訟的進(jìn)行，犯罪造成的損失可能不斷擴(kuò)大；也可能逐漸減少。其靜止性表現(xiàn)在：訴訟活動(dòng)必須在法定期限內(nèi)完成；訴訟結(jié)論必須是確定的、唯一的。這種運(yùn)動(dòng)與靜止之間的緊張關(guān)系對(duì)刑事追訴及定罪量刑活動(dòng)產(chǎn)生了很大影響。因此，如何對(duì)這里的“重大損失”、“特別重大損失”作出適時(shí)與合理的訴訟認(rèn)定是必不可少的。對(duì)此，存在不同的主張和觀點(diǎn)：
    第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定玩忽職守型瀆職犯罪中的“重大損失”、“特別重大損失”應(yīng)堅(jiān)持有利于被告人的原則，實(shí)事求是地作出認(rèn)定。只要犯罪造成的損失在一審宣判前得以挽回，達(dá)不到“重大損失”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的，就應(yīng)宣告被告人無罪；如達(dá)不到“特別重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)，但達(dá)到了“重大損失”的標(biāo)準(zhǔn)的，應(yīng)在有期徒刑三年以下的基本量刑幅度內(nèi)處罰。以一審宣判作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)客觀上也有利于被告人配合司法機(jī)關(guān)積極追贓，最大限度地挽回犯罪給國(guó)家利益造成的損失。
    第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定玩忽職守型瀆職犯罪中的“重大損失”、“特別重大損失”應(yīng)以起訴時(shí)是否造成重大損失或特別重大損失為準(zhǔn)。如果提起公訴時(shí)行為人所造成的重大損失還未能得到彌補(bǔ)，行為人的行為即構(gòu)成犯罪。在法院審理期間，有證據(jù)表明重大損失得以挽回的，應(yīng)視為出現(xiàn)新證據(jù)，法院可以據(jù)此宣告無罪。
    第三種觀點(diǎn)認(rèn)為，認(rèn)定玩忽職守型瀆職犯罪中的“重大損失”、“特別重大損失”應(yīng)以起訴時(shí)是否造成重大損失或特別重大損失為準(zhǔn)。在法院審理期間，即使有證據(jù)表明重大損失得以挽回的，也不能改變行為人的犯罪性質(zhì)，但在量刑上可以酌情從輕處罰。
    我贊同第三種觀點(diǎn)，理由是：1、根據(jù)控審分離原則，法院的審理活動(dòng)應(yīng)針對(duì)公訴機(jī)關(guān)指控的犯罪事實(shí)展開，如果提起公訴時(shí)行為人所造成的重大損失還未能挽回，行為人的行為即已構(gòu)成犯罪。至于行為人在公訴機(jī)關(guān)起訴后采取措施追回?fù)p失，使國(guó)家的利益得到彌補(bǔ)，可作為量刑情節(jié)予以考慮，不影響定罪。2、刑法規(guī)定國(guó)有單位人員玩忽職守犯罪，是為了懲治和約束國(guó)有單位人員的瀆職行為，行為造成重大損失只是表明瀆職行為的嚴(yán)重性，宣判前損失挽回的事實(shí)也改變不了行為人行為的瀆職性，行為人刑事責(zé)任的基礎(chǔ)仍然存在。3、如果以宣判前損失是否得到彌補(bǔ)作為行為是否構(gòu)成犯罪的依據(jù)，則影響了刑事審判的確定性，使刑事判決結(jié)果變成國(guó)家與個(gè)人之間的交易，損害了法律的嚴(yán)肅性。

    參考文獻(xiàn)：
    [1]、?？饲?、閻芳：《試論徇私枉法罪中“徇私”的理解與認(rèn)定》，載《政治與法律》2003年第3期， 第 127 頁(yè)。
    [2]王安異：《論濫用職權(quán)罪的“重大損失”》，《中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)文集（2005年度）》第2卷，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年10月版，第586頁(yè)。
    [3]高銘暄、馬克昌主編：《刑法學(xué)》，中國(guó)法制出版社1999年版，第265頁(yè)。
    [4]王安異：《論濫用職權(quán)罪的“重大損失”》，《中國(guó)刑法學(xué)年會(huì)文集（2005年度）》第2卷，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社2005年10月版，第588頁(yè)。
    [5]賈濟(jì)東著：《瀆職罪構(gòu)成研究》，知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社2005年2月版，第170頁(yè)。
    [6]陳友聰：《關(guān)于對(duì)＜全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要＞有關(guān)瀆職犯罪部分的評(píng)析》，《懲治與預(yù)防瀆職侵權(quán)犯罪指南》2004年第1輯，人民法院出版社2004年6月版，第30頁(yè)。
    [7]1999年9月16日施行的最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》和2001年7月20日通過的最高人民檢察院《人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榈臑^職侵權(quán)重特大案件標(biāo)準(zhǔn)（試行）》等就有這方面的功能作用。
    [8]參見最高人民檢察院《關(guān)于人民檢察院直接受理立案?jìng)刹榘讣笜?biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（試行）》相關(guān)條款。